Постанова № 75047055, 02.07.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/2671/17Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Калитки О. М.

суддів: Калиновського В.А. , Чалого І.С.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018, суддя І інстанції Мороко А.С., місце складання м. Харків, повний текст складено 02.04.18 по справі № 820/2671/17

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту захисту економіки Національної поліції України , Національної поліції України , Центральної атестаційної комісії № 2 Апарату Національної поліції України

про визнання протиправним та скасування висновку, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016);

- скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2016 № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1 з 10 жовтня 2016 року через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі спеціальним званням капітан поліції;

- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу у відповідному розмірі, розрахованому згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100;

- звернути до негайного виконання постанову суду у даній справі в частині поновлення його на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Департамент захисту економіки Національної поліції України подати звіт про виконання постанови суду.

В обґрунтування адміністративного позову позивач посилався на те, що він не підлягав атестації, а тому, висновок Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України прпо невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016) є протиправним та підлягає скасуванню, який слугував єдиною підставою для винесення наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2016 № 229 о/с "По особовому складу", а тому, зазначений наказ також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018 у справі № 820/2671/17 задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування висновку, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України, оформлене протоколом № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2016 № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1 з 10 жовтня 2016 року через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі спеціальним званням капітан поліції.

Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу у розмірі 90838 (дев'яносто тисяч вісімсот тридцять вісім) грн. 72 коп.

Звернуто до негайного виконання рішення суду у даній справі в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5500 (п'ять тисяч п'ятсот) грн. 00 коп.

Відповідач не погодився із рішенням суду та подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права, вказував, що позивача було призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, просив суд скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, був повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи, причини неявки не повідомив.

Представник відповідачів в судове засідання не з'явився, був повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи, причини неявки не повідомив.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 працював в органах внутрішніх справ з 26 вересня 2008 року.

Наказом Національної поліції України по особовому складу № 170 о/с від 11.11.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції. Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду.

05.08.2016 відносно позивача складено атестаційний лист заступником начальника управління захисту економіки у Харківській області ДЗЕ Національної поліції України Подсоха Б.А.

В атестаційному листі вказано, що позивач працює в органах поліції з 07.11.2015 та знаходиться на посаді з 07.11.2015, за час служби ОСОБА_1 зарекомендував себе дисциплінованим, принциповим у вирішенні службових питань працівником. Добре знає чинне законодавство і нормативні акти, які регламентують діяльність поліції, вміло керується ними у повсякденній службовій діяльності. Має позитивні результати в службовій діяльності. З 01.01.2016 по 14.07.2016 за матеріалами зібраними ОСОБА_1 відкрито 2 кримінальних провадження, з них: 1 - за ст.191 КК України, 1 - за ст.366 КК України. Вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, користуються їхнім авторитетом. Здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Прагне вдосконалення службової діяльності. Має почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів. Сміливий, рішучий, організований, здатний контролювати власні емоції та поведінку поза службою. Багато уваги приділяє підвищенню свого освітнього та культурного рівня. При вирішенні службових питань не рахується з особистим часом, спроможній виділити головне в роботі. Готовий працювати в складних умовах, поступаючись особистими інтересами. Стан здоров'я та фізичної підготовки задовільний. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, здатний переносити психо-фізичні навантаження та труднощі служби.

Відповідно за висновком прямого керівника позивача від 05.08.2016, який внесено до атестаційного листа зазначено, що позивач займаній посаді відповідає.

18.08.2016 Центральною атестаційною комісією № 2 Національної поліції України за результатами дослідження атестаційного листа позивача, його декларації про доход, послужного списку, інформаційної довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел щодо позивача, за більшістю голосів прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Прийняте атестаційною комісією рішення зафіксовано в протоколі ОП № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016 року.

20.09.2016 ОСОБА_1 ознайомлено з результатами атестування, про що свідчить його підпис в атестаційному листі.

27.09.2016 Департаментом захисту економіки Національної поліції України видано наказ по особовому складу № 229 о/с, яким позивача на підставі висновку Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 22.08.2016 року звільнено за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив суд: скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області від 22.08.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2016 року № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1 з 10 жовтня 2016 року, через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ "Про національну поліцію"; поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі спеціальним званням капітан поліції; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу; звернути до негайного виконання постанову суду у даній справі в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу; зобов'язати Департамент захисту економіки Національної поліції України подати звіт про виконання постанови суду у цій частині відразу після отримання її копії, про що окремо зазначити в резолютивній частині постанови.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2017 по справі № 820/5468/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області, Національної поліції України про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення - задоволено. Скасовано рішення Центральної атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області від 22.08.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2016 року № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1 з 10 жовтня 2016 року, через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ "Про національну поліцію". Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі спеціальним званням капітан поліції. Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2017 по справі № 820/5468/16 апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України - задоволено частково. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2017 по справі № 820/5468/16 скасовано. Прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області, Національної поліції України про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення відмовлено.

Суд апеляційної інстанції у постанові від 21.06.2017 по справі № 820/5468/16 зазначив, що вказаний у позовній заяві відповідач - Центральна атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в Харківській області не проводила атестування позивача, не приймала відносно нього будь-яких рішень і звільнення позивача зі служби проведено саме на підставі висновку Центральної атестаційної комісії №2 Апарату Національної поліції України (протокол ОП № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016 року) та належним відповідачем у даній справі є Центральна атестаційна комісія №2 Апарату Національної поліції України. Таким чином, позивач звернувся до суду з позовом в цій частині позовних вимог до неналежного відповідача, оскільки відповідачем у цій справі має бути Центральна атестаційна комісія №2 Апарату Національної поліції України. Однак, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, скасував рішення Центральної атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області від 22.08.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, хоча вказана комісія таке рішення не приймала. Колегія суддів звернула увагу на те, що з аналізу положень ст. 52 КАС України випливає, що здійснювати заміну неналежного відповідача чи залучати як другого відповідача може виключно суд першої інстанції, оскільки це має наслідком розгляд справи спочатку.

В подальшому, у червні 2017 року, ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016); скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2016 № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1 з 10 жовтня 2016 року через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію"; поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі спеціальним званням капітан поліції; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу у відповідному розмірі, розрахованому згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100; звернути до негайного виконання постанову суду у даній справі в частині поновлення його на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу; зобов'язати Департамент захисту економіки Національної поліції України подати звіт про виконання постанови суду.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2017 по справі № 820/2671/17 клопотання представника Департаменту захисту економіки Національної поліції України про закриття провадження у справі в частині позовних вимог - задоволено. Закрито провадження в адміністративній справі № 820/2671/17 за позовом ОСОБА_1 в частині позовних вимог до Департаменту захисту економіки Національної поліції України: про скасування наказу від 27.09.2016 № 229 о/с "По особовому складу" про звільнення капітана поліції старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1 з 10 жовтня 2016 року через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію"; про поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі спеціальним званням капітан поліції; про стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу у відповідному розмірі, розрахованому згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100. Судом першої інстанції закрито провадження у справі № 820/2671/17 з підстав того, що постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2017 по справі № 820/5468/16, яка набрала законної сили, вирішено спір між ОСОБА_1 та Департаментом захисту економіки Національної поліції України в частині скасування наказу від 27.09.2016 № 229 о/с, поновлення позивача на посаді, стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.12.2017 по справі № 820/2671/17 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2017 по справі № 820/2671/17 скасовано. Справу за позовом ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії № 2 Апарату Національної поліції України, Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування висновку, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу направлено до суду 1 інстанції для продовження розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції скасував ухвалу суду першої інстанції від 27.10.2017 з підстав того, що даний позов заявлений до іншого кола відповідачів, а саме до Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України та з вимогою про скасування висновку Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016 року). Саме такий висновок Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00026133.0048210 від 22.08.2016 року) слугував підставою для прийняття оскаржуваного Наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 229 о/с від 27.09.2016 року. Колегія суддів наголосила на тому, що такі вимоги не були заявлені в первісному позові, серед кола відповідачів також відсутня і Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України, а також цей висновок не був підставою первісного позову. Тобто, у двох вказаних справах різні сторони, предмет спору і підстави позову.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно.

Колегія суддів погоджується з таким висновком виходячи з наступного.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Положеннями п.п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як підтверджено матеріалами справи, наказом Національної поліції України "По особовому складу" № 170 о/с від 11.11.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

Так, наказ про призначення позивача на посаду не містить застереження про тимчасовість посади позивача, його призначено на постійну посаду.

Поряд з цим, відповідно до положень ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, національна поліція визнала відповідність позивача вимогам щодо поліцейського та достатньої фаховості для зайняття посади, шляхом видання наказу.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з цим, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 не підлягав атестації.

Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, враховуючи безпідставність рішення атестаційної комісії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а тому наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2016 № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області ОСОБА_1 з 10 жовтня 2016 року через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо необхідності стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та звернення до негайного виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018 у справі № 820/2671/17 відповідає вимогам ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому підстави для її скасування відсутні.

Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018 по справі № 820/2671/17 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)О.М. Калитка Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський І.С. Чалий