Постанова № 75046910, 02.07.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2966/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Свида Л. І.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини 3012 Національної гвардії України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до військової частини 3012 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

29.05.2017 ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази відповідача №170 від 04.04.2017 року, №175 від 05.04.2017 року, №186 від 06.04.2017 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 21.04.2017 року №88 про виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення відповідно до п. "И" ч. 6 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов'язок та військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 12.04.2017 року №9 о/с про розірвання контракту та звільнення позивача з 12.04.2017 року, поновлення позивача на військовій службі в званні старшого солдата на посаді гранатометника або на аналогічній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що порушення позивачем вимог законодавства щодо необхідності повідомлення командування частини про навчання не перешкоджало виконанню службових обов'язків позивачем за займаною посадою, шкідливих наслідків таке порушення не мало для військової частини 3012 Національної Гвардії України, запізнення позивача на військову службу обумовлені зверненнями до медичного закладу в зв'язку із його хворобою, про що свідчить відповідна медична документація.

Відповідач заперечував проти позову та зазначав, що накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є правомірними, прийняті на підставі встановлених матеріалами службових розслідувань порушень Статуту внутрішньої служби ЗСУ. Оскільки позивач не повідомив про своє навчання у цивільних закладах командування військової частини, порушував розпорядок дня військової частини, не бажав проходити службу, про що неодноразово заявляв командуванню частини, командування військової частини правомірно звільнило його зі служби за систематичне невиконання умов контракту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року позов задоволено частково. Визнані протиправними та скасовані накази командира військової частини 3012 НГУ №175 від 05.04.2017 року, №186 від 06.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого солдата ОСОБА_2, гранатометника 3-го відділення 4-го патрульного взводу патрульної роти 2-го патрульного батальйону.

Визнаний протиправним та скасований наказ командира військової частини 3012 НГУ від 12.04.2017 року №9 о/с про розірвання контракту та звільнення старшого солдата ОСОБА_2, гранатометника 3-го відділення 4-го патрульного взводу патрульної роти 2-го патрульного батальйону з 12.04.2017 року.

Визнаний протиправним та скасований наказ командира військової частини 3012 НГУ від 21.04.2017 року №88 про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення відповідно до п. "И" ч. 6 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов'язок та військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) старшого солдата ОСОБА_2, гранатометника 3-го відділення 4-го патрульного взводу патрульної роти 2-го патрульного батальйону.

ОСОБА_2 поновлений на військовій службі в званні старшого солдата на посаді гранатометника 3-го відділення 4-го патрульного взводу патрульної роти 2-го патрульного батальйону з 12.04.2017 року. З військової частини 3012 НГУ на користь ОСОБА_2 стягнуто заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 12.04.2017 року по 29.11.2017 року у розмірі 57 072 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невірної правової оцінки обставин справи, просить постанову суду першої інстанції скасувати. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що судом першої інстанції не враховані виявлені в ході службових розслідувань обставини порушення позивачем військової дисципліни.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

ОСОБА_2 08.07.2013 року уклав з Міністерством внутрішніх справ України контракт про проходження служби у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України строком на три роки, у військовій частині 3012 Національної Гвардії України позивач проходив військову службу за контрактом з 22 листопада 2013 року по день звільнення, наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України від 08.07.2016 року термін проходження служби позивача продовжений за новим контрактом до оголошення рішення про демобілізацію, з 05.10.2016 року позивач обіймав посаду гранатометника 3 відділення 4 патрульного взводу патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини 3012 Національної Гвардії України.

З матеріалів справи вбачається, що командуванню військової частини 3012 Національної Гвардії України з рапорту командира 2 патрульного батальйону стало відомо про те, що позивач навчається в цивільних вищих навчальних закладах без дозволу командування частини, що стало підставою для призначення за цим фактом службового розслідування наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №130 від 17.03.2017 року.

За результатами проведення службового розслідування, командиром військової частини 3012 Національної Гвардії України 04.04.2017 року затверджений висновок службового розслідування по факту недбалого ставлення позивача до військової служби (аркуші справи 100-101).

Наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №170 від 04.04.2017 року за особисту недисциплінованість, легковажність, неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог статей 11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, недбале ставлення до військової служби в цілому позивачу оголошена "догана".

З матеріалів справи вбачається, що командир патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини 3012 Національної Гвардії України подав рапорт про те, що 18.03.2017 року о 8:30 під час контрольного шикування він виявив відсутність в строю позивача, який прибув в розташування підрозділу тільки о 13:00 пояснюючи запізнення поганим станом здоров'я.

Зазначені обставини стали підставою для призначення за цим фактом службового розслідування наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №136 від 20.03.2017 року. За результатами проведення службового розслідування, командиром військової частини 3012 Національної Гвардії України 05.04.2017 року затверджений висновок службового розслідування по факту запізнення на службу без поважних причин позивача.

Наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №175 від 05.04.2017 року за особисту неуважність, недисциплінованість, легковажність, поверхове ставлення до виконання службових обов'язків, за запізнення на службу без поважних причин та порушення вимог ст. 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України позивачу оголошена "сувора догана".

З матеріалів справи вбачається, що командир патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини 3012 Національної Гвардії України подав рапорт про те, що 20.03.2017 року о 8:30 під час контрольного шикування він виявив відсутність в строю позивача, який прибув в розташування підрозділу тільки о 10:40 пояснюючи запізнення перебуванням в санітарній частини в зв'язку із поганим самопочуттям. Зазначені обставини стали підставою для призначення за цим фактом службового розслідування наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №145 від 23.03.2017 року.

За результатами проведення службового розслідування, командиром військової частини 3012 Національної Гвардії України 06.04.2017 року затверджений висновок службового розслідування по факту запізнення на службу без поважних причин позивача.

Наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №186 від 06.04.2017 року за особисту неуважність, недисциплінованість, легковажність, поверхове ставлення до виконання службових обов'язків, за запізнення на службу без поважних причин та порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України позивача попереджено про неповну службову відповідність.

Наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №9 о/с від 12.04.2017 року, відповідно до п. "и" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) з позивачем розірваний контракт та його звільнено з військової служби на підставі матеріалів службових розслідувань, за результатами яких його притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказами №175 від 05.04.2017 року, №186 від 06.04.2017 року, №170 від 04.04.2017 року.

Наказом командира військової частини 3012 Національної Гвардії України №88 від 21.04.2017 року, на підставі наказу №9 о/с від 12.04.2017 року, позивач виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з неправомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі наказів № 175 від 05.04.2017 та № 186 від 06.04.2017, в зв'язку з чим відсутня ознака систематичності невиконання умов контракту. На підставі викладеного незаконними та такими, що підлягають скасуванню, є накази про звільнення позивача.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування наказу № 170 від 04.04.2017, суд виходив з підтвердження обставин неповідомлення ОСОБА_3 командування військової частини про навчання в цивільних закладах м.Одеси та м.Умані та неотримання від відповідача дозволу на навчання.

Враховуючи, що предметом апеляційного оскарження фактично є постанова суду першої інстанції в частині задоволення позову та апеляційна скарга не містить підстав для скасування постанови суду в частині відмови в позові, відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, судова колегія перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, тобто в частині задоволення позову.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правовий статус позивача, як військовослужбовця Національної гвардії України, в т.ч. підстави припинення служби, врегульовані Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХІV, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548- ХІV, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з ст.11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;

- бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

- беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

- постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

- знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

- дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

- поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

- бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

- вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

- виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

- додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 12 цього ж Статуту встановлено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ч.1 п.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Відповідно до п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених, в тому числі, п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Оцінюючи правомірність наказу командира військової частини 3012 № 175 від 05.04.2017, яким за особисту неуважність, недисциплінованість, легковажність, поверхове ставлення до виконання службових обов'язків, за запізнення на службу без поважних причин ОСОБА_2 оголошено сувору догану, судова колегія погоджується з доводами суду першої інстанції про відсутність підстав для його прийняття.

Підставою для видання цього наказу став висновок службового розслідування від 05.04.2017, яким встановлено, що 18.03.2017 згідно графіку службового навантаження патрульної роти гранатометник 3 відділення 4 патрульного взводу патрульної роти старший солдат ОСОБА_2 повинен був прибути на службу о 08.30, але запізнився на 4 години 30 хвилин (т.1 а.с.108зв.-109).

Позивач не оспорює даний факт, але зазначає про наявність поважних причин для такого запізнення.

Судом першої інстанції вірно зауважено, що згідно наданої до суду патрульно-постової відомості військових нарядів, призначених в т.ч. від військової частини 3012 для несення служби з охорони громадського порядку в Портофранківському ВП на 17.03.2017 ОСОБА_2 входив до складу військового наряду, який триває з 18.00 до 00.00. Тобто військовослужбовці після наряду прибувають до військової частини після 00.00, зазначений час прибуття 00.40 (т.1 а.с.122-123).

З пояснень представника військової частини в суді першої інстанції вбачається, що військовослужбовці після несення служби з охорони громадського порядку мають відпочивати не менше 8 годин, тобто в разі прибуття з наряду після 00:00 можуть не приходити на шикування зранку, а мають прибути на службу о 12:00 та відповідачем на підтвердження цих обставин наданий розпорядок дня військової частини 3012 (т.1 а.с. 187-188).

Крім того, з Книги запису хворих патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини 3012 та довідки лікаря від 17.03.2017 року вбачається, що позивач звертався за медичною допомогою до лікарні, мав підвищену температуру (т.1 а.с.56,87-89).

Наведені обставини підтверджують достатність поважних причин для неприбуття позивача на службу 18.03.2017 о 08.30.

Надаючи правову оцінку наказу командира військової частини 3012 № 186 від 06.04.2017, яким за особисту неуважність, недисциплінованість, легковажність, поверхове ставлення до виконання службових обов'язків, за запізнення на службу без поважних причин та порушення ст.ст.11,12,16 Статуту внутрішньої служби ОСОБА_2 попереджено про неповну службову відповідність, судова колегія вважає вірним висновки суду про неправомірність цього наказу.

Зазначений наказ прийнятий на підставі висновку службового розслідування від 06.04.2017, яким встановлено, що 20.03.2017 згідно графіку службового навантаження патрульної роти гранатометник 3 відділення 4 патрульного взводу патрульної роти старший солдат ОСОБА_2 повинен був прибути на службу, але запізнився на 2 години 10 хвилин (т.1 а.с.116).

З матеріалів справи, а саме направлення на лікування (обстеження) до терапевта позивача, підписаного т.в.о командира військової частини 3012, начальником медичного пункту від 20.03.2017 року (т.1 а.с.55) вбачається, що позивач дійсно звертався до медичного закладу в зв'язку із поганим самопочуттям. Судом апеляційної інстанції оглянута медична картка хворого ОСОБА_2, в якій є записи про відвідування лікаря 20.03.2017, 24.03.2017 з підтвердженням діагнозу - фаринготрахеїт.

Крім того, з Книги обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого в частину особового складу вбачається, що позивач звільнений від службових обов'язків наказом №70 від 21.03.2017 року через хворобу (т.1 а.с. 92), з наказу №74 від 03.04.2017 року командира військової частини 3012 Національної Гвардії України, яким позивач вважається таким, що прибув після одужання вбачається, що підставою для звільнення його від службових обов'язків була довідка про тимчасову непрацездатність від 20.03.2017 року №1501, видана лікарнею з поліклінікою ДУ «ТМО МВСУ по Одеській області» (т.1 а.с. 82).

Абсолютно вірними є висновки суду першої інстанції, що наявні в справі докази підтверджують поважність причин запізнення позивача на службу 20.03.2017 року, та, як наслідок, протиправність наказу № 186 від 06.04.2017 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за таке запізнення.

Судом першої інстанції за клопотання відповідача допитані свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які мали підтвердити, що позивач був повідомлений про сигнал бойової готовності 18.03.2017 року та 20.03.2017 року, а тому запізнення позивача з будь-яких підстав на службу є порушенням службових обов'язків.

Проте, свідки зазначили, що безпосередньо позивачу за місцем його проживання про ці обставини не повідомляли. Посилаючись на повідомлення позивача про ці обставини за мобільним телефоном, свідки не могли вказати точний час такого повідомлення, номер телефону, за яким таке повідомлення відбулося та ці обставини не підтверджує позивач, який зазначає що не знав про сигнал бойової готовності та його ніхто не повідомляв про це саме по датам 18.03.2017 року та 20.03.2017 року.

Крім того, при проведенні відповідачем службових розслідувань пояснення цих свідків не враховувалось та їм не надана відповідна оцінка, в зв'язку з чим судом вірно відхилені зазначені докази як такі, що не є належними та допустимими.

Апеляційна скарга не містить жодного обґрунтування на спростування висновків суду першої інстанції щодо протиправності наказів № 175 від 05.04.2017 та № 186 від 06.04.2017.

Враховуючи відсутність систематичного невиконання позивачем умов контракту, відсутні підстави для його розірвання та звільнення ОСОБА_2 з військової служби.

Зазначені обставини вірно розцінені судом як підстава для скасування наказів про припинення (розірвання) контракту, звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Разом з тим, слушними є зауваження апелянта, що накази командира військової частини 3012 Національної Гвардії України від 12.04.2017 року №9 о/с, яким розірваний контракт та звільнений з військової служби ОСОБА_2, та наказ командира військової частини 3012 Національної Гвардії України полковника від 21.04.2017 року №88, яким ОСОБА_2 виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення відповідно до п. «и» ч. 6 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок та військову службу», стосуються не лише позивача, а і інших військовослужбовців, тому визнаючи їх протиправними та скасовуючи слід зазначити про їх часткове скасування.

Апеляційна скарга не містить доводів щодо невірного розрахунку судом заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу, тому судова колегія не надає правової оцінки рішенню суду в частині нарахування грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає зміні шляхом зазначення в абзацах 3 і 4 резолютивної частини постанови, що накази командира військової частини 3012 Національної Гвардії України від 12.04.2017 року №9 о/с та від 21.04.2017 року №88 визнаються протиправними та підлягають скасуванню лише в частині, що стосуються ОСОБА_2.

В іншій частині суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення його без змін.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини 3012 Національної гвардії України - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року - змінити, зазначивши в абзацах 3 і 4 резолютивної частини, що накази командира військової частини 3012 Національної Гвардії України від 12.04.2017 року №9 о/с та від 21.04.2017 року №88 визнаються протиправними та підлягають скасуванню лише в частині, що стосуються ОСОБА_2.

В іншій частині постанова Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року підлягає залишенню без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 02 липня 2018 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко