Окрема думка судді № 75046402, 20.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/12897/17

ОКРЕМА ДУМКА

20 червня 2018 року м. Київ

Судді Київського апеляційного адміністративного суду Кобаль М.І. стосовно постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року, прийнятої за наслідками розгляду апеляційної скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Громадська організація «Микільська Слобідка», Релігійне управління Екзархії Української Греко-Католицької Церки про визнання протиправним та скасування наказу та приписів.

В жовтні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Громадська організація «Микільська Слобідка», Релігійне управління Екзархії Української Греко-Католицької Церкви про визнання протиправним та скасування наказу та приписів, а саме:

- наказу Департаменту ДАБІ України від 19.09.2017 №1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинки 1,2) між вул. Микільсько-Слобідська та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва»;

- припису ДАБІ України від 26.09.2017 року б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» щодо об'єкту будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинки 1,2) між вул. Микільсько-Слобідська та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва»;

- припису ДАБІ України від 26.09.2017 року б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт» винесений ТОВ «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинки 1,2) між вул. Микільсько-Слобідська та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва».

Рішенням окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року позов було задоволено повністю.

На обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що при прийнятті спірних рішень (наказу від 19.09.2017 року №1454 та приписів від 26.09.2017 року б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» та «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт» ) діяв в межах на підставі закону не виходячи за рамки своїх повноважень.

20 червня 2018 року колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду прийняла постанову, якою апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року - без змін.

На обґрунтування вказаної постанови колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду дійшла висновку, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний позивачем наказ про проведення позапланової перевірки прийнятий на підставі листа Департаменту культури, який не містить відомостей про порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує перевірки органами ДАБІ, та не надає достатніх правових підстав для її призначення і проведення, а носить лише інформативний характер, а також з того, що зазначений наказ не містить чіткого переліку питань, які підлягають перевірці, що в сукупності обумовлює його протиправність.

Також судом зазначено, що протиправність наказу про перевірку тягне за собою відсутність законних підстав для її проведення та, як наслідок, протиправність приписів, прийнятих за її результатами, які, окрім цього, не відповідають вимогам законодавства.

Відповідно до ч.3 ст.34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у редакції Закону №2147-VІІІ суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Не погоджуючись із такою позицією колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду, вважаю за необхідне викласти окрему думку стосовно постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року, за наслідками апеляційного перегляду рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року.

З матеріалів справи вбачається, що листом Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10 серпня 2017 року за вих. №060-6074 адресований: Міністерство культури України, Державна архітектурно-будівельна інспекція України, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Прокурора міста Києва, Дніпровське УП ГУНП України в місті Києві, Дніпровська районна в місті Києві державна адміністрація, що враховуючи викладене вище, а також значний суспільний резонанс навколо ситуації із спотворенням «Історичного ландшафту Київських гір і долини р. Дніпра» на замовлення ТОВ «Укрбуд Девелопмент» просимо здійснити всі можливі заходи відповідного реагування в межах компетенції та наданих повноважень з метою зупинення незаконного будівництва, збереження об'єкта культурної спадщини, а також притягнення винних осіб ТОВ «Укрбуд Девелопмент» до сурової відповідальності згідно з діючим законодавством України.

28 серпня 2017 року до Державної архітектурно-будівельної інспекції України надійшов лист від 17 серпня 2017 року за вих. №060-6261 Департаменту культури виконавчого органу КМР (КМДА) зареєстрований за № 40-19092, адресований ряду суб'єктів владних повноважень в якому вказано, що в доповнення до листа від 10.08.2017 року вих. №060-6074, адресати інформуються про те, що на підставі наявних матеріалів та документів стосовно виявлених порушень Закону України «Про охорону культурної спадщини» ТОВ «Укрбуд Девелопмент», Департаментом культури накладені фінансові санкції на вказане товариство (постанова від 11.08.2017 №116-17) та надіслано відповідні приписи замовнику робіт та генпідрядній організації - ТОВ «Спецбуд-Плюс» з вимогами, зокрема, припинити виконання будівельних робіт, які призвели та/або можуть призвести до зміни пам'ятки, на об'єкті: «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва» до приведення проектної документації у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

19 вересня 2017 року Першим заступником Голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України видано наказ №1454 «Про проведення позапланової перевірки», з посиланням на положення ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553, на підставі листа Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 17.08.2017 року.

Даним наказом доручено Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м Києва. Замовник будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Девелопмент». Генпідрядна організація - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс». Генеральний проектувальник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Творча майстерня «Золотий берег».

Предметом перевірки у наказі визначено дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Оформити в установлено порядку направлення для проведення позапланової перевірки.

На підставі даного наказу відповідача від 19.09.2017 р. №1454 ДАБІ України в особі першого заступника Голови (посадової особи, яка видала наказ про проведення позапланової перевірки, в той же день) видано направлення для проведення позапланової перевірки від 19 вересня 2017 року № 40-20/038/1454-17 зі строком дії з 20.09.2017 р. до 03.10.2017 р.

За наслідками проведеної позапланової перевірки посадовими особами органу державного нагляду (контролю) з 20.09.2017 р. по 26.09.2017 р. було складено акт № 40-20/038/1454-17.

У зазначеному акті перевірки зафіксовані порушення позивачем - генпідрядною організацією ТОВ «Спецбуд-Плюс» вимог будівельних норм (с.14-15 акту), а саме:

- п.4.8, п.8.4.2.1 ДБН А.3.1.-5:2016 «Організація будівельного виробництва» - ведення виконавчої документації з порушенням норм, стандартів і правил, а саме: частково не заповнено загальний журнал робіт та журнал бетонних робіт;

- п.4.17 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» - небезпечні зони не позначені на території будівельного майданчика знаками небезпеки та попереджувальними написами;

- п.6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» - біля заїзду на будівельний майданчик не встановлено схему руху автотранспорту;

- п.6.2.20 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - відставання монтажу сходових маршів складає більше 1 поверху;

- п.6.3.4 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - складування матеріалів та виробів на об'єкті будівництва відбувається у непередбачених для цього місцях;

- п.6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - не всі робочі місця і проходи до них, які розташовані на висоті більше ніж 1,3 м і на відстані менше ніж 2,0 м від межі перепаду по висоті не огороджені захисними огорожами;

- п.6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - проходи на будівельному майданчику та на робочих місцях захаращені будівельним сміттям;

- п.7.2.5, 7.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - небезпечні зони, що виникають під час роботи баштових кранів і визначені (на) будівельному генеральному плані об'єкта не позначені на території будівельного майданчика знаками небезпеки та попереджувальними написами;

- п.6.4.3 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - розведення електричних мереж відбувається у проходах та на робочих місцях без кріплення на опорах.

26.09.2017 р. головними інспекторами будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ДАБІ України Агапіним В.В. і Чучмій А.В. було видано начальнику дільниці ТОВ «Спецбуд-Плюс» Киріку В.Л. приписи:

- б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил», яким позивача зобов'язано усунути виявлені під час перевірки порушення в термін до 26.10.2017 р., про що повідомити ДАБІ України;

- б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт».

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон № 877-V), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

В преамбулі Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» вказано, цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом;

Спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Відповідно до ч.5 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

В преамбулі Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вказано, цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

В даному випадку, як видно з положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вказані законодавчі акти не протирічать один одному, а тільки доповнюють та конкретизують діяльність певних суб'єктів на яких вони розповсюджуються, в даному випадку ДАБІ України при проведенні архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Як видно з вказаної норми Закону, позивач є суб'єктом містобудування - генпідрядною організацією на об'єкті будівництва, а тому його діяльність регулюється спеціальним актом Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

На виконання положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постановою Кабінетом Міністрів України від 23.05.2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами: пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров'я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності; підконтрольності і підзвітності органу державного нагляду (контролю) відповідним органам державної влади; рівності прав і законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю); неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання; невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб'єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону; відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб'єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, порушення прав та законних інтересів суб'єкта господарювання; дотримання умов міжнародних договорів України; незалежності органів державного нагляду (контролю) від політичних партій та будь-яких інших об'єднань громадян; наявності одного органу державного нагляду (контролю) у складі центрального органу виконавчої влади; презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю); орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності; недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб'єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій; здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як видно з норм спеціального Закону №3038-VI та порядку №553 підстави для проведення позапланової перевірки є аналогічними, а саме - звернення фізичних і юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В даному випадку дослідивши листи Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10.08.2017 року та 17.08.2017 року приходжу до висновку, що відповідач при винесенні наказу про проведення позапланової перевірки позивача діяв на підставі Закону №3038-VI та Порядку №553.

Пояснення позивача, що відповідач безпідставно виніс наказ від 19.09.2017 року на підставі листа від 17.08.2017 року, не приймаю до уваги, тому що у даному листі чітко вказано: у доповнення до листа Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10.08.2017 року вих. №060-6074 інформуємо.

Як видно з листа від 10.08.2017 року, що враховуючи викладене вище, а також значний суспільний резонанс навколо ситуації із спотворенням «Історичного ландшафту Київських гір і долини р. Дніпра» на замовлення ТОВ «Укрбуд Девелопмент» просимо здійснити всі можливі заходи відповідного реагування в межах компетенції та наданих повноважень з метою зупинення незаконного будівництва, збереження об'єкта культурної спадщини, а також притягнення винних осіб ТОВ «Укрбуд Девелопмент» до сурової відповідальності згідно з діючим законодавством України.

Виходячи з вищевикладеного відповідачем обґрунтовано враховано обидва листи від 10.08.2017 року та від 17.08.2017 року та винесено наказ про проведення позапланової перевірки. В листі від 10.08.2017 року, Департамент просить здійснити заходи реагування які передбачені законодавством щодо кожного з адресатів в межах своїх дискреційних повноважень, а тому наказ не підлягає скасуванню та винесених в межах повноважень відповідача на проведення позапланової перевірки.

Відповідно до ст.6 Закону №877-V, підставами для здійснення позапланових заходів є: звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом.

Як видно з матеріалів справи, працівниками відповідача було пред'явлено всі необхідні документи для проведення перевірки, а саме наказ та направлення для проведення позапланової перевірки, і останні були допущені до проведення перевірки за наслідками якої було складено акт та винесені два приписи. А тому твердження позивача, що наказ про проведення перевірки є незаконним не заслуговують на увагу, тому що представники відповідача допущені до перевірки та провели її. В даному випадку необхідно оскаржувати та перевіряти наслідки проведеної перевірки, адже наказ вичерпав свою дію допуском представників відповідача до перевірки.

При невідповідності документів на проведення позапланової перевірки, позивач міг не допустити представників відповідача до проведення самої перевірки, а в разі допущення останніх, оскарженню підлягають тільки наслідки самої перевірки.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №877-V, під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ст.7 Закону № 877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

В матеріалах справи є наказ та направлення на проведення позапланової перевірки, які відповідають вимогам Закону №3038-VI, Закону №877-V та Порядку №553. В наказі чітко вказано предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Виходячи з викладеного наказ та направлення винесені на законних підставах з дотриманням норм спеціального Закону та Порядку та скасуванню не підлягають.

Відповідно до ст.7 Закону № 877-V, за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

В матеріалах справи є акт складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №40-20/038/1454-17 (а.с.22-41 т.1), який складено представниками відповідача та підписаний представником замовника ТОВ «Укрбуд Девелопмент» Немцева А.О. без зауважень. Даний факт свідчить, що перевірка на об'єкті будівництва була проведена законно без будь-яких порушень.

У випадку не згоди з викладеними в акті обставинами представник замовника мала право зробити зауваження, які є невід'ємною частиною акта, однак цього зроблено не було, що свідчить про згоду з виявленими порушеннями на об'єкті будівництва.

Відповідно до ч.3 ст.41 Закону №3038-VI, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п.15, 16, 17 Порядку №553, форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

В судовому засіданні встановлено, що за наслідками проведеної позапланової перевірки суб'єкта містобудівної діяльності ТОВ «Спецбуд Плюс» відносно останнього було винесено два приписи б/н від 26.09.2017 року «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» та «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт», що не передбачено чинним законодавством.

Відповідач в даному випадку керуючись приписами спеціального законодавства в галузі містобудівної діяльності зобов'язаний прийняти відносно суб'єкта містобудівної діяльності тільки один припис з числа можливих: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. З матеріалів справи вбачається про винесення двох приписів, що є порушенням та не передбачено чинним законодавством.

В даному випадку суд позбавлений можливості визначати який з приписів винесених відносно позивача необхідно залишити в силі, а який скасувати тому, що це буде втручання в дискреційні повноваження відповідача. а тому підлягають скасуванню обидва приписи, як винесені з порушенням вимог чинного законодавства.

В послідуючому відповідач не позбавлений можливості винесення приписів відносно позивача за наслідками перевірки.

З огляду на вищевикладене вважаю, що апеляційна скарга Державної архітектурно-будівельної інспекції України підлягає частковому задоволенню, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва скасуванню.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Громадська організація «Микільська Слобідка», Релігійне управління Екзархії Української Греко-Католицької Церкви про визнання протиправним та скасування наказу та приписів задовольнити частково.

Скасувати - припис ДАБІ України від 26.09.2017 року б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» щодо об'єкту будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинки 1,2) між вул. Микільсько-Слобідська та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва» та припис. ДАБІ України від 26.09.2017 року б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт» винесений ТОВ «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинки 1,2) між вул. Микільсько-Слобідська та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва».

В іншій частині позову відмовити.

Суддя Київського апеляційного

адміністративного суду Кобаль М.І.