Постанова № 75024116, 26.06.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 рокуЛьвів№876/4197/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Затолочного В.С., Шавеля Р.М.

при секретарі судового засідання: Дутка І.С.

з участю: позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2,

представників відповідачів Тарасенка О.М., Макарова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року у справі №803/1552/17, винесене головуючим суддею Дмитруком В.В. проголошене о 10.51 год. у м. Луцьку, повний текст рішення складений за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів від 20.09.2017 року №442-ос та від 07.11.2017 року №388-ос, поновлення на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Гремяч» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом. Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.09.2016 року №216-ос він був звільнений з військової служби в запас за пунктом «и» частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та з 01.11.2016 року наказом начальника Чернігівського прикордонного загону №248-ос від 01.11.2016 року виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 року вказані накази визнано протиправними та скасовано, а 11.08.2017 року позивача поновлено на військовій службі та призначено на посаду начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» Чернігівського прикордонного загону.

07.11.2017 року командуванням Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби країни позивача було ознайомлено з наказом начальника Північного регіонального управління ДПС України №442-0с від 20.09.2017 року про звільнення позивача з військової служби за пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) та наказом Чернігівського прикордонного загону №338-ос від 07.11.2017 року про виключення ОСОБА_1 із списків особового загону та всіх видів забезпечення.

Зазначає, що підставою для звільнення з військової служби стало рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017 року, оскільки після винесення наказу начальником Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, останній не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку.

Вважає, що оскаржувані накази винесені за відсутності правових підстав, оскільки протягом шести місяців після накладення вищезазначеного дисциплінарного стягнення до дисциплінарної відповідальності не притягався, а службові та посадові обов'язки виконував належним чином.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 20 вересня 2017 року №442-ос в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення капітана ОСОБА_1, начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б), з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в запас. Визнано протиправним та скасовано наказ Чернігівського прикордонного загону «По особовому складу» від 07 листопада 2017 року №388-ос в частині виключення капітана ОСОБА_1, начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б), зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 07 листопада 2017 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) з 07 листопада 2017 року. Стягнуто з Чернігівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 50948,04 грн. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9960,89 грн. виконується негайно.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що судом при винесенні рішення було неправильно викладено обґрунтування та не враховано доводи викладені в запереченні, на підставі яких винесено рішення і тому рішення, підлягає скасуванню. З урахуванням того, що капітан ОСОБА_1 мав дисциплінарні стягнення, у зв'язку з тим, що капітан ОСОБА_1 не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, капітана ОСОБА_1 було розглянуто на атестаційній комісії та подано до звільнення в запас згідно пункту «е» частини 6 статті 26 (через службову невідповідність) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» на підставі вимог статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та пункту 280 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, наказом начальника Північного регіонального управління від 20.09.2017 №442-ОС «По особовому складу» капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби та припинено (розірвано) контракт та наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 07.11.2017 №388-ос «По особовому складу» капітана ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Зазначає, що атестація позивача не проводилась, оскільки пунктом 313 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 визначено, що атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Обов'язку щодо прийняття рішення про реалізацію дисциплінарного стягнення на атестаційну комісію не покладено та Пунктом 2.10. Інструкції визначено, що Рішення атестаційної комісії має для начальника органу Держприкордонслужби рекомендаційний характер для прийняття відповідних рішень згідно з чинним законодавством. Зазначає, що керівництво Чернігівського прикордонного загону діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представники відповідачів апеляційну скаргу підтримали з підстав зазначених у апеляційній скарзі, просили рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Позивач та його представник в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 у період з травня 2005 року по 07.11.2017 року проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України на різних посадах, у військовому званні «капітан».

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.09.2017 року №442-ос «По особовому складу» позивача звільнено з військової служби в запас за пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Наказом Чернігівського прикордонного загону №338-ос «По особовому складу» від 07.11.2017 року капітана ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Підставою для звільнення зазначено наказ Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП, подання до звільнення начальника прикордонного загону від 31.08.2017 року.

31.08.2017 року відбулося засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону, відповідно до порядку денного розглядався рапорт начальника відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_5 від 29.08.2017 року щодо звільнення з військової служби капітана ОСОБА_1 за наявності трьох дисциплінарних стягнень: попередження про неповну службову відповідність оголошене наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП; догану, оголошену наказом т. в. о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2017 року №460-кп «Про результати службового розслідування»; догану, оголошену наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 року №1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять».

За результатами засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону прийнято рішення, яке оформлене протоколом №83 від 31.08.2017 року про клопотання перед начальником прикордонного загону про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність капітана ОСОБА_1

31.08.2017 року щодо позивача було складено подання до звільнення з військової служби у запас згідно пункту «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність) та на підставі статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Основними підставами при достроковому звільненні зазначено: наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року № 59-КП «Про результати службового розслідування», яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» та дві догани, оголошені наказами начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2016 року №460-КП та від 22.08.2016 року № 1300-АГ.

Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що відповідачем не був дотриманий порядок атестування військовослужбовця ОСОБА_1, у відповідача були відсутні підстави для проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії є немотивованим та необґрунтованим, прийнятим із порушенням норм Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України», Положення №1115/2009 та Інструкції № 771.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами ( ч. 2 ст. 2 цього ж Закону ).

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Як встановлено судом позивач добровільно вступив на військову службу за контрактом і взяв на себе зобов'язання протягом дії цього контракту проходити військову службу на посадах осіб сержантського і старшинського складу, контракт укладено до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут ЗСУ)»

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (Держприкордонслужбі) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначені у Положенні про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджене Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року (далі Положення №1115/2009).

Відповідно до пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення; 2) якщо за результатами планової атестації прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби через службову невідповідність.

На підставі затвердженої атестації подаються документи для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність не пізніше 3 місяців після ознайомлення його з таким рішенням; 3) якщо накладене на військовослужбовця таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, не відіграло протягом року своєї ролі і начальником органу Держприкордонслужби прийнято рішення про звільнення такої особи з військової служби.

Наказ про звільнення військовослужбовця видається протягом місяця після закінчення річного строку з дня накладення на військовослужбовця зазначеного дисциплінарного стягнення.

Частинами першою, другою статті 102 Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України» визначено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 №771 (далі Інструкція №771) атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.

Пунктом 1.2. Інструкція №771 визначено такі види атестування: планове первинне; планове періодичне; позапланове.

Згідно з пунктом 1.4. Інструкція №771 плановому атестуванню підлягають: військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення; особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, - один раз на 5 років, а також при досягненні граничного віку перебування на військовій службі у разі порушення клопотання про залишення на військовій службі; особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, - перед звільненням з військової служби чи прийняттям на військову службу за контрактом, але не пізніше ніж за три місяці до дня підписання наказу про звільнення в запас чи укладення контракту; військовослужбовці-жінки, які підлягали атестації, але в цей час перебували у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами, а також військовослужбовці, які перебували у відпустці по догляду за дитиною, - через рік після закінчення відпустки; військовослужбовці, до яких застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, - перед розглядом питання щодо зняття стягнення або переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби; особи офіцерського складу, які проходять військову службу в розвідувальному органі Адміністрації Держприкордонслужби, крім зазначених вище підстав, - перед призначенням на посаду офіцера діючого резерву розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби.

Позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року (пункт 1.5 Інструкції № 771).

Згідно з пунктом 3.1 Інструкції №771 процес атестування військовослужбовця передбачає: складання на військовослужбовця, який підлягає атестуванню, уповноваженою на те цією Інструкцією посадовою особою службової характеристики та висновку за нею (далі - атестаційний висновок) і їх оформлення на атестаційному листі; узгодження атестаційного висновку зі старшими прямими начальниками військовослужбовця; прийняття рішення відповідною атестаційною комісією; затвердження рішення атестаційної комісії уповноваженою посадовою особою; реалізацію атестаційного висновку.

Відповідно до пункту 3.2 цієї Інструкції щороку до 1 грудня наказом начальника органу Держприкордонслужби визначаються організаційні заходи з підготовки та проведення атестування військовослужбовців цього органу Держприкордонслужби, які підлягають плановому періодичному атестуванню наступного року. Цим самим наказом затверджуються списки військовослужбовців, які підлягають плановому періодичному атестуванню, а також визначаються строки виконання заходів, передбачених пунктом 3.1 цього розділу.

Пунктом 3.10. Інструкції №771 визначено, що посадові особи, що складають службові характеристики та атестаційні висновки, зобов'язані: проаналізувати проходження служби військовослужбовцем, на якого складається службова характеристика за період з часу останнього атестування, оцінити рівень його професійної підготовки, ділові та моральні якості військовослужбовця, ефективність та якість виконання покладених на нього посадових обов'язків (посадових інструкцій), складність виконуваної роботи та її результативність, відповідність займаній посаді та його готовність до виконання обов'язків за вищою посадою; на підставі вивчення особистих, професійних та ділових якостей особи, яка атестується, скласти і на бланку атестаційного листа власноруч написати службову характеристику на військовослужбовця, що підлягає атестуванню, та атестаційний висновок у першому примірнику атестаційного листа, які завірити своїм підписом; поставити свій підпис під характеристикою на військовослужбовця та атестаційним висновком у всіх примірниках атестаційного листа; провести бесіду з військовослужбовцем, який підлягає атестуванню, з питань проходження ним служби та виконання визначених посадовою інструкцією обов'язків, під час якої ознайомити цього військовослужбовця зі змістом службової характеристики та атестаційного висновку; у встановлені строки подати всі примірники заповненого атестаційного листа за підпорядкованістю до органу, який уповноважено розглядати атестаційний лист.

У службовій характеристиці зазначаються такі відомості про військовослужбовця, який атестується: теоретична та практична підготовленість, компетентність, здатність якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості; результати службової діяльності згідно з визначеними посадовою інструкцією обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння правильно будувати свої стосунки з колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі; прагнення до вдосконалення професійного рівня, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції; володіння іноземними мовами, уміння (за наявності таких) навчати і виховувати підлеглих, вимогливість до них; культура роботи та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівня; стан здоров'я та фізична підготовленість, здатність переносити психофізичні навантаження та виконувати завдання у складних умовах; готовність до виконання обов'язків за вищою посадою; основні найбільш характерні й істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку начальника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого (пункт 3.11. Інструкції №771).

Пунктом 4.1. Інструкції №771 визначено, що на підставі аналізу виконання військовослужбовцем, що атестується, визначених посадовою інструкцією обов'язків, його ділових та особистих якостей посадова особа, яка складає службову характеристику та атестаційний висновок або погоджує їх, зазначає в атестаційному листі атестаційний висновок, а атестаційна комісія шляхом відкритого голосування приймає одне з таких рішень: а) при плановому первинному атестуванні: гідний присвоєння первинного офіцерського звання; присвоєння первинного офіцерського звання є недоцільним; б) при плановому періодичному, а також позаплановому атестуванні: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає.

Відповідно до пункту 4.3. Інструкції №771 у разі зазначення в атестаційному листі уповноваженою посадовою особою висновку або прийняття атестаційною комісією рішення «займаній посаді не відповідає» можуть бути зазначені додаткові рекомендації: доцільно призначити на нижчу посаду; доцільно звільнити з військової служби через службову невідповідність (у разі проведення планового періодичного атестування); доцільно призначити на іншу рівну посаду з іншим профілем діяльності для більш доцільного використання; доцільно звільнити з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом другим пункту 1.4 розділу I цієї Інструкції).

Атестаційний лист, який містить атестаційний висновок про невідповідність військовослужбовця займаній посаді, розглядається атестаційною комісією у присутності військовослужбовця, який підлягає атестуванню, а також начальника, який складав атестаційний лист. Якщо військовослужбовець не прибув на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то атестаційна комісія має право розглянути атестаційні матеріали за його відсутності (пункт 4.6 Інструкції №771).

Рішення атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії (додаток 3) та до всіх примірників атестаційного листа. Протокол підписується головою та членами комісії, що брали участь у засіданні, і в 10-денний строк подається начальникові відповідного органу Держприкордонслужби для затвердження (пункт 4.7 Інструкції №771).

Затверджена атестація доводиться військовослужбовцю у 10-денний строк після надходження атестаційного листа до органу Держприкордонслужби. Особа, яку атестовано, ознайомившись із затвердженою атестацією, ставить в атестаційному листі свій підпис і зазначає дату ознайомлення (пункт 4.9 Інструкції №771).

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що Інструкцією №771 встановлено певний порядок проведення атестування військовослужбовців, зокрема, даною Інструкцією передбачено проведення планового атестування працівника, який має дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність перед зняттям такого стягнення, переміщення по службі або звільненні із служби.

Статтею 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» визначено, коли саме може бути реалізовано стягнення про неповну службову відповідність. На момент розгляду атестаційною комісією цей строк встановлено шість місяців.

Вказаним вище Законом не передбачено, що визначений законом строк може бути продовжено, чи перебіг його може бути зупинений, що свідчить про те, що реалізація наказу про неповну службову відповідність можлива лише в межах шестимісячного строку, незалежно від будь-яких обставин.

Судом першої інстанції правильно встановлено та слідує з матеріалів справи, що наказ №59-КП, яким на позивача накладено вказане дисциплінарне стягнення, і який слугував підставою для звільнення позивача зі ЗСУ, був винесений 11.02.2016 року, при цьому, засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону на якому прийнято рішення про клопотання перед начальником прикордонного загону про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність капітана ОСОБА_1, яке оформлене протоколом №83, відбулося 31.08.2017 року.

Таким чином, засідання атестаційної комісії відбулося через півтора роки після накладення дисциплінарного стягнення на позивача, що є грубим порушенням статті 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» та приписів Положення №1115/2009, згідно з яким погашення дисциплінарних стягнень відбувається протягом одного року. Вказані строки не можуть бути продовжені, в тому числі і через те, що позивача було звільнено із служби, а в подальшому поновлено на службі в зв'язку з визнанням такого звільнення незаконним.

Суд першої інстанції також вірно звернув увагу на ту обставину, що наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП від 11.02.2016 року «Про результати службового розслідування», яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» вже був реалізований відповідачем при звільненні позивача зі служби згідно з наказом №216-ос від 23.09.2016 року, тому повторна його реалізація через півтора року під час атестації позивача є неприпустимою.

Відповідно до положень Інструкції №771, атестація є документом, в якому викладаються висновок про відповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендації щодо перспективи подальшого несення служби військовослужбовцем.

Тому є вірним висновок суду першої інстанції про те, що Рішення атестаційної комісії від 31.08.2017 року, оформлене протоколом №83 відносно позивача є немотивованим та необґрунтованим, оскільки в ньому не зазначено чому особа не відповідає займаній посаді, з яких причин, в чому це проявляється, в той час як констатація наявності у військовослужбовця непогашених дисциплінарних стягнень не може свідчити про його невідповідність займаній посаді, та неможливо встановити, який вид атестування було застосовано до позивача.

Крім цього, позивача поновлено на посаді 11.08.2017 року, а 31.08.2017 року прийнято рішення атестаційною комісією відповідача про невідповідність займаній посаді, що може свідчити про упереджене ставлення відповідача до позивача, оскільки за такий короткий час неможливо зробити відповідні висновки про відповідність особи займаній посаді.

З урахуванням наведеного вище, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не був дотриманий порядок атестування військовослужбовця ОСОБА_1, у відповідача були відсутні підстави для проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії є немотивованим та необґрунтованим, прийнятим із порушенням норм Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України», Положення №1115/2009 та Інструкції №771.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржені позивачем рішення відповідача, апеляційний суд вважає, що такі не відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності дають підстави вважати що рішення відповідача є протиправними, прийняті відповідачем необґрунтовано, без дотриманням вимог законів України, що є підставою для визнання їх протиправними та скасування.

З урахуванням наведеного вище, наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №442-ос «По особовому складу» від 20.09.2017 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 07.11.2017 №388-ос «По особовому складу» про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення є протиправними та піддягають скасуванню.

Як наслідок підлягає до задоволення вимоги позивача про поновлення на службі.

При цьому суд першої інстанції вірно вказав, що наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.09.2016 року №216-ос ОСОБА_1 був звільнений з військової служби в запас за пунктом «и» частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та з 01.11.2016 року наказом начальника Чернігівського прикордонного загону №248-ос від 01.11.2016 року виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 року вказані накази визнано протиправними та скасовано, зобов'язано поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Гремяч» ІІІ категорії (тип Б) з 01.11.2016 року. 11.08.2017 року позивача поновлено на військовій службі та, за згодою позивача, призначено на посаду начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ».

З урахуванням наведеного, з метою належного захисту прав позивача, суд першої інстанції правильно поновив його на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) з 07.11.2017 року.

Що стосується доводів апелянта про те, що позивач змінив позовні вимоги та немає жодного відношення до посади начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ», то апеляційний суд в цій частині також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку подана позивачем заява є уточненням способу захисту його порушеного права, а не зміною предмета та підстави адміністративного позову.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Аналогічні норми передбачені пунктами 298, 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009, згідно якого у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення на користь позивача з Чернігівського прикордонного загону грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 50 948,04 грн.

Згідно довідки про середньомісячне та середньоденне грошове забезпечення позивача, виданої військовою частиною 2253 Державної прикордонної служби України від 07.12.2017 року №461, заробітна плата ОСОБА_1 за вересень-жовтень 2017 року складає 19 921,78 грн. (9 322,88 грн. + 10 598,90 грн.) за 61 календарний день, відповідно середньоденний заробіток позивача складає 326,59 грн. (19 921,78 грн.: 61 = 326,59). Середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 9 960,89 грн. (19 921,78 : 2 = 9 960,89), отже, час вимушеного прогулу позивача з 08.11.2017 року по 12.04.2017 року становить 156 календарних дні, відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 50 948,04 грн. (326,59 х 156 =50 948,04 грн.).

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, тому рішення про поновлення позивача на службі та стягнення з Чернігівського прикордонного загону середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 9 960,89 грн. підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону - залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року у справі №803/1552/17 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська судді В. С. Затолочний Р. М. Шавель Повний текст судового рішення складено 27.06.2018р.