Постанова № 75021151, 26.06.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

22-ц/775/352/2018(м)

265/3027/17

Суддя-доповідач Гаврилова Г.Л.

Категорія 53

П О С Т А Н О В А

Іменем України

Єдиний унікальний номер 265/3027/17

Номер провадження 22-ц/775/352/2018(м)

26 червня 2018 року місто Маріуполь

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Гаврилової Г.Л.

суддів - Зайцевої С.А., Пономарьової О.М.

за участю секретаря - Герасимової Г.Є.

сторони:

позивач - ОСОБА_2,

відповідач - Приватне акціонерне товариство «Металургійний комбінат «Азовсталь»;

треті особи:

- Маріупольська первина профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність»;

- Всеукраїнська профспілка «Народна солідарність».

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 березня 2018 року, у складі судді Міхєєвої І.М.,повний текст судового рішення складений 21 березня 2018 року

В С Т А Н О В И Л А:

03 травня 2017 року позивач звернувся до суду з позовом до ПАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначив, що працював з 2015 року у відповідача на посаді інженера ОРДД УМП та 10 квітня 2017 року наказом ПрАТ «МК «Азовсталь» він був звільнений з посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, в зв'язку з змінами в організації виробництва і праці. Вважає звільнення незаконним, оскільки роботодавцем порушена процедура його звільнення. Крім того, 04 січня 2017 року він став членом Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», а 21 січня 2017 року обраний в склад виборчого органу даної профспілки, проте, роботодавець в порушення норм ст. 252 КЗпП України звільнив його без попередньої згоди на це як Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» так і вищестоящого органу. При цьому, первинна профспілкова організація надала роботодавцю вмотивовану письмову відмову у звільненні. Просив визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення, поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 березня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до ПАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, треті особи: Маріупольська первина профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», Всеукраїнська профспілка «Народна солідарність» відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, та, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 березня 2018 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на засіданні 14 березня 2017 року виборним органом профспілки було прийняте обґрунтоване рішення про відмову у наданні згоди на звільнення позивача на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, який суд не взяв до уваги. В своєму обґрунтовані профспілкова організація посилалася на відсутність документів, які підтверджують перерозподіл його повноважень на інших осіб, а саме на інженерів першої та другої категорії ОРРД УМП, інженерів по організації та нормуванню праці, інженерів по організації та нормуванню праці першої та другої категорії, провідних інженерів по організації та нормуванню праці УМП. Не були надані накази або розпорядження про перерозподіл функціональних обов'язків згідно посадової інструкції позивача; роботодавцем не було надано доказів зменшення плану проведення робіт, пов'язаних з атестацією робочих місць, як однієї із його професійних обов'язків; роботодавець не надав профспілці для ознайомлення та аналізу техніко-економічне обґрунтування про доцільність і необхідність проведення такого скорочення; доповідні записки; рапорти; пояснення; пропозиції; висновок економіста підприємства щодо необхідності та доцільності проведення заходів, в результаті яких прийнято рішення про скорочення вищевказаної посади; висновок служби охорони праці; протоколи зборів, нарад та інших заходів, на яких роботодавець проводив обговорення питання про доцільність проведення таких планованих заходів. Зазначає, що суд повинен був врахувати те, що позивач був членом виборного органу профспілки та на нього розповсюджується додаткові гарантії, зазначені в ст. 252 КЗпП України, та звільнення його без згоди як первинної профспілкової організації так і вищестоящої є незаконним. Судом не досліджувались докази, які свідчать про порушення процедури його звільнення; відповідачем не було надано доказів того, що ним пропонувався йому перелік усіх наявних вакансій, які існували на підприємстві.

Представник відповідача надав відзив на апеляційну скаргу, в якій заперечує проти задоволення апеляційній скарги, вказує, що відповідач надав докази щодо змін в організації виробництва та праці на підприємстві; доводи апеляції щодо порушення відповідачем порядку звільнення та відсутності згоди профспілки на звільнення є необґрунтованими, оскільки відповідач звертався до відповідних органів, проте, подання на звільнення до вищестоящої профспілки повернулось з неотриманням їх адресатом. Вважає, що відповідач виконав вимоги законодавства стосовно пропонування позивачу іншої роботи - ознайомлення з наявними вакансіями за весь період з початку процедури звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

У судове засідання 26.06.2018 року третя особа Всеукраїнська профспілка «Народна солідарність» та представник відповідача адвокат Чайкіна К.О., належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи ( а.с. 27 том 2), не з'явились, представник відповідача надала заяву про відкладення розгляду справи, у зв'язку із необхідністю прийняття участі в інших судових засіданнях.( а.с.29, том2 )

Відхиляючи дане клопотання, судова колегія виходить з наступного.

Згідно до частини 1,2 статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Одночасно з клопотанням про відкладення розгляду справи, представник відповідача надала ухвали господарського суду Донецької області по справі № 905/994/18, та Донецького апеляційного господарського суду по справі № 905/192/18.

Як вбачається з наданих документів, ухвалою господарського суду Донецької області від 04.06.2018 року (справа № 905/994/18) даним судом призначене підготовче засідання на 26.06.2018 року,яку відповідач ПАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» отримав 12 червня 2018 року, тоді як у даній справі колегія суддів оголосила перерву на 26.06.2018 року у судовому засіданні, яке відбулось 19.06.2018 року. Представник відповідача заперечень щодо зайнятості у іншому процесі не заявляла.

Відповідно до ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2018 року (справа № 905/192/18) даним судом оголошена перерва на 26.06.2018 року,та явка представників учасників справи визнана необов'язковою. ( а.с. 31-34 том2 )

В силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Справа перебуває в провадженні судів з 05 травня 2017 року.

В апеляційному суді сторони давали пояснення, додаткові докази, які були дослідженні судом, та у справі оголошувались перерви.

З огляду на зазначене, та враховуючи викладені обставини, відповідно до статті 372 ЦПК України, враховуючи відсутність підстав, які б свідчили про неможливість розгляду справи у даному судовому засіданні без присутності представника відповідача, колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання представника ПАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» про відкладення розгляду справи.

Підстав для оголошення перерви також не має.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача та його представника ОСОБА_4, представників третьої особи Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які просили задовольнити апеляційну скаргу, взявши до уваги пояснення представника відповідача Чайкіної К.О., надані нею у судових засіданнях 29.05.2018 року, 19.06.2018 року, та доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, згідно яких відповідач просив апеляційну скаргу відхилити, судове рішення залишити без змін, дослідивши матеріали справи в межах апеляційного оскарження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того,що мотивування відповідачем скорочення зі штатного розпису Управління мотивації персоналу ПрАТ «МК» «Азовсталь» посади, зокрема інженеру відділу розробки регламентуючих документів є переконливим; рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України є недостатньо добре обґрунтованим, не містить належного посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_2 або посилання на неврахування відповідачем фактичних обставин, за яким розірвання трудового договору з ОСОБА_2 є порушенням саме його законних прав. Отже, суд прийшов до висновку, що позивач був звільнений з дотриманням вимог чинного законодавства за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України та процедура звільнення ОСОБА_2 не була порушена.

Судова колегія не погоджується з такими висновками суду з оглядом на наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частинами першою-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до правового висновку, сформульованого у постанові Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Крім того, суд, розглядаючи справу про поновлення на роботі, має належним чином з'ясувати, чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу від 26 березня 2015 року № 433/к ОСОБА_2 з 27 березня 2015 року був прийнятий на роботу в ПАТ «МК «Азовсталь», правонаступником якого є відповідач - ПрАТ «МК «Азовсталь», на посаду інженером відділу розробки регламентуючих документів в Управління мотивації персоналу. (а.с. 30-34 том 1).

Згідно п.п.1.1. наказу від 28 грудня 2016 року №120тр «Про зміни в організації виробництва та праці в структурних підрозділах комбінату» наказано виключити в структурі та штатному розпису структурних підрозділів комбінату посади у відповідності до Додатку № 1 до даного наказу. ( а.с. 84том 1)

Згідно із Додатком №1 до наказу від 28 грудня 2016 року № 120тр «Про зміни в організації виробництва та праці в структурних підрозділах комбінату», у Переліку посад( професій), які підлягають виключенню в структурі та штатному розписі, у пункті 3, значиться посада інженера відділу розробки регламентуючих документів. (а.с. 86).

03 січня 2017р. комісією відповідача був складений акт відмови робітника ОСОБА_2 від підпису про ознайомлення з наказом № 120тр від 28 грудня 2016 року «Про зміни в організації виробництва та праці в структурних підрозділах комбінату» . (а.с.88)

При цьому, чи пропонувалось ОСОБА_2 ознайомитись із Додатком № 1 до даного наказу, в якому конкретно вказана посада, що підлягає виключенню, матеріали справи не містять.

Згідно розпорядження по управлінню мотивації персоналу за № 05/1/3 від 03 січня 2017 р. для організації робіт по виконанню наказу № 120тр від 28 грудня 2016 року була створена комісія. (а.с.89 том 1)

Згідно протоколу засідання комісії Управління мотивації персоналу по питанню виконання наказу № 120 тр від 28 грудня 2016 року комісія постановила запропонувати на розгляд комісії комбінату кандидатуру на вивільнення робітника ОСОБА_2, штатна посада якого підлягає виключенню. (а.с.90 том 1 )

Згідно п.п.1 наказу № 1тр від 13 січня 2017р. «Про виконання наказу №120 тр від 28 грудня 2016р. «Про зміни в організації виробництва та праці в структурних підрозділах комбінату» було наказано попередити про наступне звільнення 31.03.3017 року за п.1 с. 40 КЗпП України робітника управляння мотивації персоналу, який підлягає звільненню у зв'язку із змінами в організаціонній структурі комбінату,скорочення чисельності та штату у відповідності до наказу № 120 від 28.12.2016 року.

Пунктом 1.2. даного наказу наказано ознайомити з цим наказом робітника управління мотивації персоналу - ОСОБА_2 - інженера відділу розробки регламентуючих документів. ( а.с. 91том 1)

Отже, за змістом п.п.1 даного наказу не вбачається, хто конкретно із робітників управляння мотивації персоналу, до якого входять декілька відділів, підлягав до звільнення. Само по собі ознайомлення ОСОБА_2 з даним наказом не може вважатись належним повідомленням про звільнення.

Наказом від 10 квітня 2017 року № 108/к ОСОБА_2 звільнено з роботи у зв'язку зі скороченням чисельності та штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. (а.с. 160 том 1)

Судом також встановлено, що 13 січня 2017 року, 24 січня 2017 року, 14 лютого 2017 року, 22 лютого 2017 року, 01 березня 2017 року, 14 березня 2017 року, 27 березня 2017 року, 03 квітня 2017 року та 10 квітня 2017 року позивач, ознайомившись зі списком вакантних робочих місць та посад, які були наявні у ПрАТ «МК «Азовсталь» станом на 11 січня 2017 року, 20 січня 2017 року, 10 лютого 2017 року, 20 лютого 2017 року, 28 лютого 2017 року, 10 березня 2017 року, 20 березня 2017 року, 30 березня 2017 року та 10 квітня 2017 року відмовився від підпису про ознайомлення, про що були складені відповідні акти комісією підприємства. (а.с.98-142 том 1).

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, ознайомившись з переліком вакантних робочих місць та посад, які були наявним на ПрАТ «МК «Азовсталь» станом на 10 лютого 2017 року, 20 лютого 2017 року, 28 лютого 2017 року, 10 березня 2017 року, 20 березня 2017 року, 30 березня 2017 року та 10 квітня 2017 року, позивач ОСОБА_2, просив надати йому повний список вакансій, та виявив бажання перенавчатися з подальшим переводом, про що писав власноруч . (а.с. 111, 116, 121, 126, 131, 136, 142 том 1).

При цьому, згідно актів , складених відповідачем про відмову від підпису про ознайомлення зі списком вакансій, комісія у складі трьох осіб, за посадою: начальників відділів П(С)О і СО, ОРРД УМП, та інженерів, вбачається, що ОСОБА_2 виявив бажання перенавчатися з подальшим переводом, проте, від написання заяви перенавчатись с подальшим переводом відмовився. (а.с. 112, 116, 121, 126, 131, 136, 142том 1). При цьому, за змістом даних актів, не вбачається, чи пропонувала дана комісія ОСОБА_2 написати таку заяву та чи були повноваження у даній комісії на прийняття від позивача будь-яких заяв щодо перенавчання з подальшим переводом.

У свою чергу, за змістом ст. 49-2 КЗпП України, у разі згоди робітника на перенавчання з подальшим переведенням, звільнення працівника забороняється за ч.1. ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до частини першої та третьої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1(крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття.

Відповідно до частини 1 та 2 Конвенції про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються, №135, яка ратифікована Законом України № 798-IV від 15.05.2003, представники працівників на підприємстві користуються ефективним захистом від будь-якої дії, яка може завдати їм шкоди,

включаючи звільнення, що грунтується на їхньому статусі чи на їхній діяльності як представників працівників, чи на їхньому членстві у профспілці або на їхній участі в профспілковій діяльності, в тій мірі, в якій вони діють відповідно до чинного законодавства чи колективних договорів або інших спільно погоджених умов. Представникам працівників надаються на підприємстві відповідні можливості, що дають їм змогу швидко й ефективно виконувати свої функції.

Відповідно до частини третьої ст. 252 КЗпП України та частини третьої статті 41 Закону N 1045-XIV "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Відмовляючи у задоволені позову, суд виходив з того, що наданий суду висновок про відмову Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» у наданні згоди на звільнення позивача, не достатньо добре аргументований та не містить належного посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_2,або посилання на неврахування відповідачем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Відповідно до статті 43 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Верховний Суд України у постанові від 01 липня 2015 року в справі № 6-703цс15 дійшов правових висновків, що суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Судом встановлено, що позивач з 04 січня 2018 року є членом Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», про що відповідач дізнався 18 січня 2017р.( а.с.93 том 1)

Крім того, 23 січня 2017року Маріупольська первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» повідомила відповідача про новий склад виборного органу профспілкового комітету, членом якого є, зокрема, позивач ОСОБА_2 (а.с.95 том1).

03 березня 2017 року відповідач звернувся до первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» з поданням для отримання згоди на звільнення позивача, у зв'язку зі зміною в організації виробництва та праці на підставі п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно з повідомленням від 14 березня 2017 року, Маріупольська первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» своїм рішенням відмовила в наданні згоди на звільнення позивача.

В тексті даного рішення містяться аргументи на підтвердження висловленої позиції профспілкового органу, згідно яких всі заходи щодо скорочення посади позивача були проведені адміністрацією без консультацій з профспілковим органом; роботодавцем порушено порядок звільнення робітника, передбачений КЗпП України та ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»; виборний орган профспілки прийшов до висновку, що фактично в управлінні мотивації персоналу не відбулося змін в організації виробництва та праці в зв'язку з відсутністю достатніх доказів та відомостей з боку відповідача про необхідність такого скорочення; виборчий орган встановив, що функціональні обов'язки самого органу управління мотивації персоналу не змінились, роботодавець не надав доказів, що усі функції, які відповідно до своєї посадової інструкції виконував інженер ОСОБА_2,були перерозподілені на інших працівників. Виборчий орган окремо зауважив, що відповідно до наданих документів, ОСОБА_2 виявив бажання на перенавчання з подальшим переводом, отже звільнення його за п.1. ч.1. ст. 40 КЗП України незаконно. Відповідач не надав профспілці доказів ,що ОСОБА_2 ознайомлений із повним списком вакантних посад; роботодавець не зважив на кваліфікацію ОСОБА_2 та не скоротив в рамках переміщення іншу посаду , на якій працює інший робітник менш кваліфікований.

Крім того,було роз'яснено, що, оскільки ОСОБА_2 є членом виборчого органу профспілки, роботодавець відповідно до вимог сит. 252 КЗпП України повинен отримати згоду на звільнення ОСОБА_2 від вищестоящого виборного органу цієї профспілки, а саме- Центрального координаційного комітету Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», що знаходиться за адресою , м. Київ, вул. Левандовського, б. 3-А. та надав телефонний номер даної організації. (а.с.24-29том 1)

Зважаючи на дані обставин, судова колегія приходить до висновку , що рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_2 та посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

У свою чергу висновки суду , що у рішення профспілки відсутнє належне посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_2, спростовується матеріалами справи. Приходячи до висновку , що рішення профспілки не достатньо добре аргументоване, суд не навів, які доводи профспілки не брались до уваги суду, а які аргументи були зважені, проте, недостатніми.

Крім того, позивач з 23.01.2017 року є членом виборного органу профспілкового комітету .

03 березня 2017 року відповідач звернувся до голови Центрального координаційного комітету Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» з поданням для отримання згоди на звільнення позивача у зв'язку зі зміною в організації виробництва та праці на підставі п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, яке було направлено рекомендованим листом за адресою, зазначеною в державному реєстрі юридичних осіб. Проте, зазначене подання було повернуто відповідачу з поміткою на поштовому повідомленні «за закінченням строку зберігання». (а.с.148-160 том 1)

За приписами до частини третьої ст. 252 КЗпП України та частини третьої статті 41 Закону N 1045-XIV "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації,крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок). Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.

Оскільки ОСОБА_2 є членом виборного органу Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2, то для його звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці відповідач повинен був отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

Як встановлено судом, згоди на звільнення ОСОБА_2 як первинна ланка так і вищестоящий виборний орган профспілки Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 не надавали.

Доводи представника відповідача, що про належну адресу місцезнаходження Центрального координаційного комітету Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» відповідач дізнався лише при отриманні рішення виборчого органу профспілки від 14 березня 2017 року, колегія суддів відхиляє, оскільки у відповідача було достатньо часу звернутись до цього комітету і за іншою адресою.

При цьому колегія суддів зауважує, що законодавець пов'язує законність звільнення працівника за п.1 ст. 40 КЗпП України , який є членом виборчого органу профспілки, лише за наявності такої згоди профспілки та її вищестоящого виборного органу, а не за самим фактом звернення з поданням про надання згоди на звільнення , до того ж, яке не отримано адресатом.

Отже, встановивши, що ОСОБА_2 з 04 січня 2017 року є членом Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 та з 23 січня 2017 року є членом виборчого органу даної спілки, та звільнений без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки, що є порушенням вимог діючого трудового законодавства, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про дотримання відповідачем процедури звільнення позивача.

Вважаючи на викладені обставини, судова колегія приходить до висновку про порушення процедури звільнення ОСОБА_2, та яке відбулося з порушенням його трудових прав та вимог закону, що відповідно до статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Суду надана довідка ПАТ « Металургійний комбінат « Азовсталь», згідно якої середньоденна заробітна плата позивача становить, з урахуванням заробітної плати за лютий та березень 2017 року, 339,76 гривень.( а.с. 161том 1)

Розмір та порядок обчислення середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 не заперечується.

Враховуючи, що ОСОБА_2 працював за графіком роботи та відпочинку за п'ятиденною робочою неділею з двома днями відпочинку у суботу на неділю, та кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (з наступного дня після звільнення 11 квітня 2017 року до винесення судового рішення 26 червня 2018 року) становить 301 день, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 102267 гривень 76 копійок (339.76х301), та який підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача у повному обсязі, оскільки підстав вважати, що справа про поновленні на роботі розглядалась більше одного року з вини позивача, не має.

У відповідності до статті 141 ЦПК України з відповідача підлягає до стягнення на користь позивача сплачений ним судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1167 гривень 08 копійок.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381,382, 430 ЦПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 березня 2018 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь», треті особи- Маріупольська первина профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», Всеукраїнська профспілка «Народна солідарність» про визнання незаконним, скасування наказу № 108/к від 10.04.2017 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» № 108/к від 10 квітня 2017 року про звільнення ОСОБА_2 з посади інженера відділу розробки регламентуючих документів за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням чисельності та штату.

Поновити ОСОБА_2 на посаді інженера відділу розробки регламентуючих документів Управління мотивації персоналу приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» з 11 квітня 2017 року.

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» (ідентифікаційний код юридичної особи 00191158) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 102267(сто дві тисячі двісті шістдесят сім) гривень 76 копійок та судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1167( одна тисяча сто шістдесят сім) гривень 08 копійок.

Судове рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_2 на посаді інженера відділу розробки регламентуючих документів Управління мотивації персоналу приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 27 червня 2018 року.

Головуючий Гаврилова Г.Л.

Судді Зайцева С.А.

Пономарьова О.М.