Постанова № 74990653, 27.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/5596/17 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Файдюка В.В.,Коротких А.Ю.

за участю секретаря Муханькової Т.В.

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3

представника відповідача - Ступака Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просив: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №235-ц від 03.03.2017 року про звільнення позивача з посади слідчого в особливо важливих справах третьої слідчого управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 03 березня 2017 року; поновити його на посаді та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 1012,23 грн. за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 03 березня 2017 року до дня ухвалення рішення у справі; допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, надуманими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, яким правильно встановлено всі обставини, надано їм правильну правову оцінку та ухвалено законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду необхідно змінити, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, 08.06.2016 року ОСОБА_2 було призначено на посаду слідчого в особливо важких справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.

03.03.2017 року наказом Генеральної прокуратури України №235-ц юриста 1 класу ОСОБА_2 звільнено з посади слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури, відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Позивач, не погоджуючись з вказаним діями відповідача, звернувся з даним позовом до суду.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України, якій кореспондує стаття 51 Кодексу законів про працю України, гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною другою статті 79 Закону України «Про прокуратуру» питання прийняття на роботу, звільнення з роботи, притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також умови оплати праці працівників секретаріату, умови їх побутового забезпечення і рівень соціального захисту визначаються Кодексом законів про працю України, Законом України «Про державну службу», цим Законом, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин першої-третьої статті 492 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 492 Кодексу законів про працю України вбачається, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як встановлено судом першої інстанції, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 24 жовтня 2016 року №79шц було ліквідовано у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України деякі структурні підрозділи, серед яких й Управління в якому працював позивач.

19 грудня 2016 року позивача повідомлено про звільнення з займаної посади у зв'язку з ліквідацією у штатному розписі Генеральної прокуратури України посади слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, що підтверджується наявним у матеріалах справи попередженням про вивільнення від 19 грудня 2016 року №11/1-236 вих-16. При цьому, разом з попередженням позивачу було запропоновано перелік вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України.

З матеріалів справи вбачається, що 20 грудня 2016 року позивачем до відповідача подано заяви про призначення його на наступні посади: старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Генеральної прокуратури України; слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України; слідчого в особливо важливих справах другого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України; старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування -- особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України; старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України; прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання держаного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України; прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України; прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Генеральної прокуратури України; прокурора відділу організаційно- аналітичного забезпечення діяльності керівництва Департаменту забезпечення діяльності керівництва Генеральної прокуратури України; прокурора відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України;прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при проведені досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України; прокурора відділу нагляду за додержанням законів при проведенні досудового розслідування та підтримання держаного обвинувачення управління нагляду за додержання законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України; прокурора відділу процесуального керівництва за досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

03 лютого 2017 року позивачем на адресу відповідача надано письмові заяви про призначення на посади: старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України; старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

13 лютого 2017 року через канцелярію Генеральної прокуратури України за реєстраційним номером №29 зареєстровано письмову заяву позивача на ім'я Генерального прокурора України щодо надання інформації про розгляд 15 письмових заяв на призначення позивача на посади до Генеральної прокуратури України.

Цього ж дня позивача було ознайомлено з новим переліком вакантних посад станом на 13.02.2017 року. Ознайомившись з даним переліком, позивачу стало відомо, що в управлінні з якого його звільняють наявні 2 вакансії - слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу та старшого слідчого першого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України. Як вказує позивач, зазначені заяви також були проігноровані Департаментом кадрової роботи.

Листом від 23 лютого 2017 року начальник відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України повідомив позивача про те, що у наданих позивачем заявах, які надійшли до кадрового підрозділу центрального апарату, відсутні погодження керівництва Генеральної прокуратури України. Крім того, зазначено, що у Департаменті перебувала заява ОСОБА_2, погоджена керівником самостійного структурного підрозділу та заступником Генерального прокурора України, про призначення на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Генеральної прокуратури України. Проект наказу про призначення позивача на вказану посаду було надано керівництву Генеральної прокуратури України, однак позитивне рішення із вказаного питання прийнято не було. Враховуючи наведене всі заяви залишено без розгляду.

Не дивлячись на подачу позивачем заяв та надання згоди на переведення на вакантні посади, які запропоновано відповідачем, наказом №235-ц від 03.03.2017 року позивача звільнено із займаної посади у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури та змінами в організації виробництва і праці (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не надав доказів, які б підтверджували те, що відповідач не мав можливості перевести позивача з його згоди на вакантну посаду.

Щодо твердження відповідача про те, що письмові відповіді за результатами розгляду заяв позивача керівниками структурних підрозділів є обґрунтованими та такими, що підтверджують правомірність дій відповідача щодо призначення на певні посади не позивача, а інших осіб, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті).

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Дослідивши матеріали справи та, зокрема, надані відповідачем копії листів керівників структурних підрозділів адресованих начальнику Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, колегія суддів встановила, що вказані листи носять формальний характер, оскільки в них зазначено лише про наявність декількох претендентів на вказані посади, при цьому будь-якого порівняльного аналізу вказані листи не містять.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача, зазначені у апеляційній скарзі, про те, що призначені на посади, на які претендував позивач, особи мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, оскільки будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин, зокрема довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі, відповідачем до суду не надано.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем не надано доказів неможливості переведення позивача з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, та/або доказів відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також не враховано переважне право позивача щодо залишення на роботі.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про наявність у спірних правовідносинах порушень з боку відповідача встановленої законом процедури звільнення позивача, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу відповідача.

Водночас, суд першої інстанції допустив помилку під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Генеральної прокуратури України на користь позивача.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У пункті 32 постанови № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» Верховний Суд України зазначив, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Дослідивши наявні у справі докази, суд встановив, що при звільненні у березні 2017 року позивачу у відповідності до вимог ст.44 КЗпП України було виплачено вихідну допомогу у розмірі 20244,60 грн.

З огляду на викладене та враховуючи, що середньоденна заробітна плата позивача складає 1012,23 грн., період вимушеного прогулу позивача з 04.03.2017 року по 21.03.2018 становить 259 робочих днів, сума середнього заробітку за даний період з моменту звільнення до моменту ухвалення рішення за вирахуванням виплаченої вихідної допомоги у розмірі 20244,60 грн. становить 241922,97 грн. (259 роб.днів* 1012,23грн. - 20244,60 грн.).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає за необхідне рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року змінити в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ГПУ на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України - задовольнити частково.

Змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року, виклавши четвертий абзац її резолютивної частини у наступній редакції: «Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 241922,97 грн. »

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 27.06.2018 року.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: В.В. Файдюк

А.Ю.Коротких