Постанова № 74990456, 21.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/14083/13-а Прізвище судді (суддів) першої інстанції:

Бояринцева М.А.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Троян Н.М.;

за участю секретаря: Горяінової Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 березня 2018 року (прийнята в порядку письмового провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства внутрішніх справ України, Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України про визнання нечинним та скасування наказу № 604 о/с від 09.07.2013 в частині, поновлення на посаді та стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2013 року, ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, третя особа Центральний госпіталь Міністерства внутрішніх справ України, в якому просив визнати нечинним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 09.07.2013р. №604 о/с в частині звільнення його з органів внутрішніх справ України; поновити його на службі в органах внутрішніх справ України на посаді начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України - лікар та зобов'язати відповідачів відшкодувати на його користь моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ прийнято неправомірно, оскільки його звільнено в період лікарняного.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 лютого 2014 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2016 року, в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20 вересня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 лютого 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2014 року з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Вищий адміністративний суд України направив справу № 826/14083/13-а на новий розгляд з підстав не дослідження судами факту звільнення в період тимчасової непрацездатності. Крім того, даючи оцінку фактичним обставинам справи в частині того чи мали місце обставини, які встановлені в ході службового розслідування щодо позивача, та чи можуть такі обставини бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суди не врахували, що законність наказу відповідача від 14.06.2013р. про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності позивачем не оскаржується, а фактично оскаржується лише законність його виконання в період тимчасової непрацездатності.

При цьому, вважаючи, що закриття кримінального провадження щодо позивача не виключає можливості притягнення його до дисциплінарної відповідальності, апеляційний суд не зазначив в чому саме проявилось порушення позивачем дисципліни і які порушення він допустив.

Під час нового розгляду справи ОСОБА_2 уточнив позовні вимоги та просив суд: визнати незаконним та скасувати пункт 1 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2013 № 972 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Центрального госпіталю МВС України» в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України; визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 9 липня 2013 року № 604 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України; поновити ОСОБА_2 на службі в органах внутрішніх справ України, начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України - лікар; стягнути на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 9 липня 2013 року до дня поновлення на роботі, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню; стягнути з Міністерства внутрішніх справ України моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.

Під час нового розгляду справи позивач в обґрунтування наведених вимог посилається на Кодекс законів про працю України, Кримінальний кодекс України, закони України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», «Про міліцію», «Про оплату праці», Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, та зазначає, що накази Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2013 № 972 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Центрального госпіталю МВС України» та від 9 липня 2013 року № 604 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України є протиправними, оскільки кримінальна справа відносно ОСОБА_2 закрита у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Також позивач вказує на те, що наказ про звільнення його з посади прийнятий на час перебування ОСОБА_2 на лікарняному.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 березня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 9 липня 2013 року № 604 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України.

Стягнено з Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 липня 2013 року по 21 січня 2014 року в розмірі 37 986 (тридцять сім тисяч дев'ятсот вісімдесят шість) грн. 43 коп.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В решті позову - відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, Міністерством внутрішніх справ України подано апеляційну скаргу, в якій просять скасувати рішення в частині задоволення та в іншій частині залишити без змін, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що наказом Міністерства внутрішніх справ України від 5 квітня 2003 року № 165 о/с ОСОБА_2 прийнято на службу в органи внутрішніх справ на посаду начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України. Згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 21 січня 2013 року № 43 о/с, ОСОБА_2 залишено на службі в органах внутрішніх справ строком на 1 рік.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14 червня 2013 року № 972 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Центрального госпіталю МВС України» звільнено ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України на підставі статей 2, 8, 12, 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ та за порушення службової дисципліни, неналежне виконання посадової інструкції та положення про гінекологічне відділення, невиконання вимог статей 49, 68 Конституції України, ст. 8 Основ законодавства України про охорону здоров'я, затверджених Законом України від 19.11.1992 № 2801-ХІІ, статті 22 Закону України "Про міліцію", пунктів 7.3, 7.5, 7.8 Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22 лютого 2012 року № 155, Присяги працівника органів внутрішніх справ України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1991 року № 382, статей 1 та 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, що виразилося в спонуканні громадян та отримання від них незаконної грошової винагороди за виконання своїх обов'язків (надання медичної допомоги).

На підставі зазначеного наказу Міністерством внутрішніх справ України прийнято наказ від 9 липня 2013 року № 604 о/с, згідно якого майора міліції ОСОБА_2 звільнено з посади начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю - лікаря, за порушення дисципліни (п. 64 "є" Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ", затвердженого постановою Кабінету Міністрів РСР від 29 липня 1991року №114).

З метою ознайомлення ОСОБА_2 з наказом заступником начальника Центрального госпіталю з хірургічної допомоги Харченком А.В., заступником начальника Центрального госпіталю з медичних питань Борисенком Є.О., начальником відділу кадрів Лященком М.І. здійснено телефонні дзвінки на номер домашнього телефону та на номер мобільного телефону (3 дзвінки), проте на дзвінки на домашній номер ніхто не відповів, зв'язок за мобільним номером телефону був відсутній, про що складено акти від 25 червня 2013 року та від 26 червня 2013 року. Головним інспектором з кадрового забезпечення УМЗР МВС України підполковником міліції Трохименком С.В., заступником начальника Центрального госпіталю з медичних питань майором міліції Борисенком Є.О., начальником відділу кадрів Центрального госпіталю Лященком М.І. здійснено виїзд за місцем проживання ОСОБА_2, проте із квартири ОСОБА_2 ніхто не вийшов та здійснено виїзд за місцем реєстрації ОСОБА_2 (гуртожиток полку ДПС Державтоінспекції), де підтвердили, що ОСОБА_2 разом із сином зареєстровані в гуртожитку з 30 вересня 2003 року, проте не проживають, про що складено акт від 26 червня 2013 року.

В зв'язку з неможливістю ознайомити позивача з наказом, начальником Центрального госпіталю надіслано позивачу поштою повідомлення від 27 червня 2013 року № 55/4-449 про необхідність прибуття до Центрального госпіталю.

Копію наказу про звільнення позивач отримав поштою 17 липня 2013 року.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також надани додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ проходять службу в порядку, визначеному Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення).

Закон України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень.

Так, статтею 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що службова дисципліна полягає у дотриманні особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Службова дисципліна, згідно статті 7 Дисциплінарного статуту, базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, дотримуватися норм професійної та службової етики, а також з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Згідно з частиною першою статті 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, начальник несе персональну відповідальність за стан службової дисципліни і повинен постійно його контролювати. Начальник зобов'язаний бути прикладом у дотриманні законності, службової дисципліни, бездоганному виконанні вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів, наказів, норм моралі, професійної та службової етики, розвивати і підтримувати в підлеглих свідоме ставлення до виконання службових обов'язків, честь і гідність, заохочувати розумну ініціативу, самостійність, старанність у службі, уміло застосовувати заходи дисциплінарного впливу.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень встановлений статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, яким передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Згідно з пунктом 64 «є» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Відповідно до пункту 7.3 Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22 лютого 2012 року № 155 (який був чинним на час виникнення спірних правовідносин), працівнику органів внутрішніх справ забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Згідно з пунктом 7.4 Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України працівнику органів внутрішніх справ забороняється займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Пунктом 7.5. Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України працівнику органів внутрішніх справ забороняється безпосередньо або через інших осіб отримувати подарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчинюються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами.

Відповідно до статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування.

Охорона здоров'я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.

Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. У державних і комунальних закладах охорони здоров'я медична допомога надається безоплатно; існуюча мережа таких закладів не може бути скорочена. Держава сприяє розвиткові лікувальних закладів усіх форм власності.

Держава дбає про розвиток фізичної культури і спорту, забезпечує санітарно-епідемічне благополуччя.

Згідно із статтею 8 Закону України від 19.11.1992 № 2801-ХІІ "Основи законодавства України про охорону здоров'я" держава визнає право кожного громадянина України на охорону здоров'я і забезпечує його захист.

Кожен громадянин має право на безоплатне отримання у державних та комунальних закладах охорони здоров'я медичної допомоги, до якої належать: екстрена медична допомога; первинна медична допомога; вторинна (спеціалізована) медична допомога, що надається за медичними показаннями у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я; третинна (високоспеціалізована) медична допомога, що надається за медичними показаннями у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я; паліативна допомога, що надається за медичними показаннями у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Держава гарантує безоплатне надання медичної допомоги у державних та комунальних закладах охорони здоров'я також за епідемічними показаннями та безоплатне проведення медико-соціальної експертизи.

Згідно з пунктом 1.4 Посадової інструкції начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю МВС України ОСОБА_2, затвердженого начальником Центрального госпіталю МВС України Коваленко Г.М. від 29 лютого 2012 року, начальник відділення у своїй роботі керується Конституцією України, наказом МОЗ України, положення про госпіталь, відділення, наказами та інструкціями УМЗР МВС України, даною посадовою інструкцією, а також вказівками і наказами начальника госпіталю.

Відповідно до задач гінекологічного відділення начальник відділення зобов'язаний проводити обстеження, діагностику і лікування хворих, що перебувають у гінекологічному відділенні (пункт 2.2 Посадової інструкції); надавати своєчасну та якісну консультативну медичну допомогу усім хворим, що потребують її в присутності лікаря-гінеколога (пункт 2.24).

Пунктом 4.3 Посадової інструкції визначено, що персональна відповідальність начальника відділення визначається у відповідності до діючого законодавства.

Щодо порушення ОСОБА_2 дисципліни, яка виразилася в спонуканні громадян та отримання від них незаконної грошової винагороди за виконання своїх обов'язків (надання медичної допомоги), колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що 2 квітня 2013 року прокуратурою Шевченківського району міста Києва відкрито кримінальне провадження за № 42013110100000376 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 (Прийняття пропозиції обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) КК України.

14 травня 2013 року старшим слідчим прокуратури Шевченківського району м. Києва повідомлено ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, одержавши хабар у значному розмірі, поєднаному з вимаганням за виконання в інтересах того, хто дає, дій з використанням службового становища, являючись службовою особою.

В ході огляду місця події в приміщенні службового кабінету ОСОБА_2, у останнього виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 9 681 грн. Допитаний, як підозрюваний, ОСОБА_2 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показань. Допитані як свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засвідчили факт одержання ОСОБА_2 грошових коштів за надання останнім медичної допомоги.

Допитані в ході досудового розслідування свідки надали наступні пояснення: 4 квітня 2013 року громадянка ОСОБА_9 відчула різкий біль в нижній частині живота. З метою отримання медичної консультації вона звернулась до найближчого лікувального закладу - ЦГ МВС (вул. Бердичівська,1). У приміщенні вона потрапила на прийом до лікаря - позивача. Після бесіди з нею позивач повідомив, що огляд буде коштувати 200 грн., на що вона погодилась. Після чого позивач повідомив, що у неї є серйозні жіночі проблеми зі здоров'ям і потрібна госпіталізація для повного обстеження, яке буде коштувати приблизно 1000-1200 грн., які необхідно сплатити в касу медичного закладу. Особисто йому потрібно сплатити спочатку 1000 грн. для придбання ліків. У подальшому сума буде зростати. ОСОБА_9 після огляду позивачем, звернулась до іншого медичного закладу де їй повідомили, що проблем з її здоров'ям не має.

ОСОБА_9 звернулась із відповідною заявою до ДВБ МВС України з приводу отримання позивачем грошей в розмірі 200 грн. та вимогою сплатити ще 1000грн.

22 травня 2013 року свідок ОСОБА_11 повідомив, що 13 травня 2013 року у робочому кабінеті позивача, останній повідомив, що за лікування його дружини на рахунок госпіталю необхідно сплатити 2700 грн., а йому особисто 5000 грн. Пропозицію позивача ОСОБА_11 сприйняв як вимогу. 14 травня 2013 року ОСОБА_11 передав позивачу 5000 грн. та 2540 грн. сплатив до каси.

22 травня 2013 року свідок ОСОБА_10 повідомив, що він разом з дружиною ОСОБА_12 8 травня 2013 року звернулися до начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю МВС України ОСОБА_2 Провівши огляд дружини ОСОБА_2 повідомив, що необхідно хірургічне втручання. Під час розмови з ОСОБА_2 останній повідомив, що за проведення даної операції необхідно сплатити у касу госпіталю грошові кошти у сумі 2 000 грн., а особисто йому необхідно сплатити 3 000 грн. Свідок повідомив, що вони погодилися на пропозицію ОСОБА_2

Постановою прокуратури Шевченківського району м. Києва від 27 серпня 2013 року закрито кримінальне провадження щодо підозрюваного ОСОБА_2 у зв'язку з тим, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Постановою прокуратури Шевченківського району м. Києва від 16 вересня 2013 року закрито кримінальне провадження провадженні № 42013110100000376 від 2 квітня 2013 року за фактом вчинення ОСОБА_2 вимагання та отримання незаконних грошових винагород, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та продовжено досудове слідство у провадженні № 42013110100000376 від 2 квітня 2013 року за фактом отримання неправомірної вигоди, а також вимагання грошових коштів від громадян за безоплатне лікування начальником гінекологічного відділення ЦГ МВС України ОСОБА_13, за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 354, ч. 1 ст. 184 КК України, та за фактом незаконного заволодіння грошовими коштами начальником гінекологічного відділення ЦГ МВС України ОСОБА_2 за попередньою змовою з службовими особами ТОВ «АВЕСАНА» за проведення ним операцій в ЦГ МВС України за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

У постанові зазначено, що склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України в діях ОСОБА_2 відсутній з тих підстав, що проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_2 під час отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14, не використовував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, а отримав грошові кошти за суто професійну лікарську діяльність.

Постановою Прокуратури Шевченківського району м. Києва від 2 квітня 2014 року закрито кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013110100000376 від 2 квітня 2013 року за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 354, ч. 1 ст. 184 та ч. 4 ст. 190 КК України у зв'язку з відсутністю складу кримінальних правопорушень.

З постанови вбачається, що кримінальне провадження закрито у зв'язку з відсутністю ознак складу кримінальних правопорушень, оскільки пропозиція сплатити за надану медичну допомогу, висловлена ОСОБА_2 до ОСОБА_10, не містила у собі ознак вимоги чи примушування, а розцінена ОСОБА_15, як розрахунок за проведене лікування та особисту вдячність лікарю за приділену увагу і вирішення проблеми. Щодо оплати грошових коштів на рахунок ТОВ «АВЕСАНА» зазначено, що дії ОСОБА_2 та службових осіб ТОВ «АВЕСАНА» щодо надання медичної допомоги пацієнтам, які не являються співробітниками МВС України, а також проведення розрахунків за них, не виходили за рамки діючих нормативно-правових актів та договорів про співпрацю, укладених між ТОВ «АВЕСАНА» та ЦГ МВС України.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів зазначає наступне, що під час досудового розслідування встановлено відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення. При цьому, встановлено факт неодноразового отримання ОСОБА_2 від громадян грошових коштів за безоплатне лікування.

При цьому, постанова про закриття кримінального провадження не означає, що зібрані під час досудового слідства матеріли не можуть мати значення доказу, у тому числі при розгляді судом цієї справи з огляду на норми частини першої статті 72 КАС України, якою встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, якою встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв'язку з виявленням працівниками Департаменту внутрішньої безпеки МВС України спроби отримання начальником гінекологічного відділення Центрального госпіталю МВС України майором міліції ОСОБА_2 незаконної грошової винагороди, з метою уточнення причин і умов зазначеної події, а також з'ясування інших обставин відповідно до вимог п. 2.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12 березня 2013 року № 230, призначено службове розслідування.

Згідно висновків службового розслідування, затверджених Міністром внутрішніх справ України ОСОБА_16 14 червня 2013 року, під час службового розслідування встановлено неодноразове отримання ОСОБА_2 грошових коштів за лікування від пацієнтів.

Під час розгляду даної адміністративної справи позивач не спростував обставин щодо отримання коштів за професійну лікарську діяльність - за надання лікарських послуг.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів приходить до висновку щодо правомірності висновків відповідача щодо порушення ОСОБА_2 дисципліни, яка виразилася в спонуканні громадян та отримання від них незаконної грошової винагороди за виконання своїх обов'язків (надання медичної допомоги).

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування пункту 1 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2013 № 972 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Центрального госпіталю МВС України» в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України.

Щодо доводів позивача про звільнення його з посади в періоді, коли він перебував на лікарняному, колегія суддів зазначає наступне.

Так, встановлено, що за результатами службового розслідування та на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України від 14 червня 2013 року № 972 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Центрального госпіталю МВС України» 9 липня 2013 року відповідачем видано наказ № 604 о/с про звільнення позивача з займаної посади за порушення дисципліни.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем перед прийняттям оскаржуваного наказу направлено начальникам ВМЗ, СМЗ ГУМВС, УМВС України в областях, м. Києві, м. Севастополі, МРЦ, ЛВЛ МВС України запит щодо надання інформації про перебування начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю МВС України майора міліції ОСОБА_2 на лікуванні у лікувально-профілактичних закладах системи МВС України з 5 червня 2013 року до теперішнього часу.

Начальник УМЗР МВС України листом від 5 липня 2013 року за № 55/1-962 повідомив начальника Департаменту кадрового забезпечення МВС про те, що згідно даних центральних лікувально-профілактичних закладів, медичних реабілітаційних центрів, лікарні відновного лікування та медичних закладів, підпорядкованих ГУМВС України в областях, містах Києві та Севастополі начальник гінекологічного відділення - лікар Центрального госпіталю МВС майор міліції ОСОБА_2 на лікуванні та реабілітації не перебуває.

З урахуванням наведеного та враховуючи, що позивача на час проведення службового розслідування відсторонено від виконання службових обов'язків, колегія суддів погоджується із позицією відповідачів відносно того, що на час прийняття наказу про звільнення (9 липня 2013 року) Міністерство внутрішніх справ України не володіло інформацією про перебування ОСОБА_2 на лікарняному.

Разом з тим, під час розгляду даної адміністративної справи позивачем надано докази на підтвердження перебування на лікарняному з 20 травня 2013 року по 5 серпня 2013 року.

Згідно листка непрацездатності від 4 червня 2013 року серії АВО № 200159 ОСОБА_2 перебував на лікарняному з 20 травня 2013 року по 4 червня 2013 року та вказано, що продовжує хворіти. Згідно листка непрацездатності від 5 червня 2013 року серії АГЕ № 789411 ОСОБА_2 перебував на лікарняному з 5 червня 2013 року по 12 липня 2013 року та вказано, що продовжує хворіти. Згідно листка непрацездатності від 12 липня 2013 року серії АГЕ № 777262, ОСОБА_2 перебував на лікарняному з 13 липня 2013 року по 5 серпня 2013 року.

На підтвердження перебування на лікарняному позивачем надано виписку з історії хвороби № 1309/470 від 4 червня 2013 року, копію медичної картки амбулаторного хворого. Згідно виписки із медичної карти стаціонарного хворого, в період з 21 червня 2013 року по 5 липня 2013 року ОСОБА_2 знаходився на стаціонарі в Центральній районній поліклініці Деснянського району м. Києва.

Таким чином, під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_2 звільнено з посади начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю - лікаря під час перебування його на лікарняному.

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку щодо невідповідності наказу Міністерства внутрішніх справ України від 9 липня 2013 року № 604 о/с про звільнення позивача з займаної посади за порушення дисципліни вимогам трудового законодавства.

При цьому, зміна дати звільнення, в такому випадку, не може вважатися належним захистом порушеного права.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 21-212а14 та від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14.

Щодо порушення порядку прийняття наказу про звільнення, колегія суддів зазначає наступне.

Так, враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку про скасування наказу Міністерства внутрішніх справ України від 9 липня 2013 року № 604 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України.

Щодо вимоги про поновлення ОСОБА_2 на службі в органах внутрішніх справ України, начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України - лікаря, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залежно від присвоєних їм спеціальних звань, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: молодші лейтенанти міліції, лейтенанти міліції, старші лейтенанти міліції, капітани міліції, майори міліції, підполковники міліції - 45 років.

Згідно з пунктом 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності особи середнього і старшого начальницького складу можуть бути залишені на службі в органах внутрішніх справ на строк до п'яти років.

Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залишені на службі в органах внутрішніх справ понад граничний вік перебування на службі, можуть бути звільнені в запас Збройних Сил або у відставку до закінчення строку, на який вони були залишені на службі.

Як вбачається з матеріалів справи, начальник гінекологічного відділення Центрального госпіталю МВС України майор міліції ОСОБА_2, який належав до осіб старшого начальницького складу, 26 січня 2010 року досяг граничного віку перебування на службі, передбаченого п. 7, 8 Положення - 45 років.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 січня 2013 року № 43 о/с ОСОБА_2 залишено на службі в органах внутрішніх справ строком на 1 рік.

Окрім зазначеного, колегія суддів зазначає, що залишення особи на службі в органах внутрішніх справ після досягнення віку, передбаченого п.7 Положення, належить до виключеної компетенції керівництва органів внутрішніх справ. Особа може бути залишена на службі після досягнення вказаного віку за умови наявності службової необхідності у цьому.

Разом з тим, суди не вправі поновлювати на службі в органах внутрішніх справ осіб, які згідно з Положенням, не можуть проходити її за віком.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого адміністративного суду України від 25 липня 2007 року по справі № К-33044/06, Верховного Суду України від 22 вересня 2009 року по справі №21-1022во09, ухвалі Вищого адміністративного суду України від 17 червня 2010 року по справі № К-52651/09.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 вересня 2013 року № 863 дск «Про організаційно-штатні зміни в органах і підрозділах» скорочена посада начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю МВС України та введена посада завідувача відділення Центрального госпіталю МВС України.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо поновлення позивача на службі в органах внутрішніх справ України, на посаді начальника гінекологічного відділення Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України - лікаря.

Разом з тим, враховуючи встановлені обставини щодо протиправного звільнення ОСОБА_2, згідно наказу від 9 липня 2013 року № 604 о/с, колегія суддів приходить до висновку про необхідність прийняття рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що строк закінчення перебування ОСОБА_2 на службі в органах внутрішніх справ закінчився 21 січня 2014 року, згідно наказу від 21 січня 2013 року № 43, суд приходить до висновку про стягнення з Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 9 липня 2013 року по 21 січня 2014 року.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8).

Так, згідно довідки Центрального госпіталю Міністерства внутрішніх справ України від 24 січня 2018 року № 7, за останні 2 календарні місяці роботи (червень та травень 2013 року) середньомісячна зарплата позивача складала 3488,55 грн. Достовірність та правильність таких сум позивачем в межах спору не заперечуються, а тому суд відповідно до частини першої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України приходить до висновку про визнання цих обставинам сторонами та відсутність необхідності у їх додатковому доказуванні.

Позивача звільнено з 9 липня 2013 року. Згідно табелю використаного робочого часу по підрозділу та враховуючи святкові та вихідні дні, кількість відпрацьованих робочих днів у травні 2013 року становить 18 днів, у червні - 18 днів.

Вимушений прогул позивача тривав з 10 липня 2013 року (наступний робочий день за днем звільнення) по 21 січня 2014 року (дата закінчення строку перебування на службі в органах внутрішніх справ). Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача за 2013 рік становить 175 днів, за 2014 рік - 21 день.

Відповідно середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 10 липня 2013 року по 21 січня 2014 року складає 37 986,43 грн.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Міністерства внутрішніх справ України 500 000 грн. моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" встановлено, що позови про відшкодування моральної шкоди розглядаються у випадку, коли можливість відшкодування такої шкоди прямо передбачена нормами відповідного матеріального закону на підставі якого суд вирішує справу.

Спеціальним законодавством, що регулює порядок проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ України, не передбачено можливості відшкодування моральної шкоди.

Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Верховного Суду України від 20 квітня 2011 року у справі №6-23686св08.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині, тому позов визнається таким, що підлягає задоволенню частково.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 березня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 26 червня 2018 року).

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак,

Н.М.Троян