Постанова № 74989059, 13.06.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2018 р. м. Київ Справа№ 910/19687/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Михальської Ю.Б.

ри секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 13.06.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2018 (повний текст підписано 26.03.2018)

у справі №910/19687/17 (суддя Баранов Д.О.)

за позовом Київської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Київської міської ради

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про повернення земельної ділянки

В судовому засіданні 13.06.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 Київська місцева прокуратура №2 в інтересах держави в особі Київської міської ради звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про повернення земельної ділянки.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор вказує на те, що оскільки земельна ділянка орієнтовною площею 0,1 га по АДРЕСА_3 (код ділянки НОМЕР_1), на якій розміщено комплекс металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність, згідно бази даних міського земельного кадастру не надавалась у власність чи користування, рішення щодо передачі вказаної земельної ділянки у власність чи користування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 Київською міською радою не приймалось, за вказаних обставин виникла необхідність у зверненні до суду з відповідним позовом.

В поданих до суду поясненнях позивач (КМР) зазначає, що ФОП ОСОБА_2 використовує земельну ділянку орієнтовною площею 0,1 га по АДРЕСА_3 (код ділянки НОМЕР_1) для розміщення металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність без оформлення передбачених ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України правовстановлюючих документів, що порушує інтереси держави в особі Київської міської ради, яка в даному випадку незаконно позбавлена права ефективно та виключно в інтересах територіальної громади міста розпоряджатися землями міста Києва, регулювати земельні відносини з метою створення умов для раціонального використання та охорони земель.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 14.03.2018 у справі №910/19687/17 позов задоволено.

Зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0.1 га по АДРЕСА_3 (код ділянки НОМЕР_1), привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель і споруд.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Прокуратури міста Києва 1 600,00 грн. судового збору.

Рішення мотивоване доведеністю позовних вимог та не спростуванням останніх відповідачем належними та допустимими доказами.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та закрити провадження у справі.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом матеріального та процесуального права, правил юрисдикції, невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи.

Доводи апелянта щодо порушенням судом правил юрисдикції:

- даний спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки зазначене майно належить на праві власності фізичній особі ОСОБА_2, що підтверджується договорами купівлі - продажу від 29.10.2013 та 31.10.2013, посвідченими приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Новицькою Т.О. за реєстровими №№846 та 901. Право власності зареєстровано в Державному реєстру речових прав на нерухоме майно , що підтверджується інформаційною довідкою з ДРРП № 92134871 від 17.07.2017;

- належною стороною у даній справі є фізична особа, а не фізична особа - підприємець, яка не є суб'єктом вимоги, що не встановлено судом першої інстанції;

- судом першої інстанції було порушено правила юрисдикції господарських судів, передбачених ст. 20 ГПК України, оскільки належною стороною у справі є фізична особа, даний спір повинен вирішуватись в порядку цивільного судочинства;

- суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо підсудності справи, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю відповідно до ст. 278 ГПК України.

Доводи апелянта щодо складання акту обстеження земельної ділянки:

- спірний акт складений з порушенням п.п. 6.1 - 6.4 Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель у м. Києві, оскільки при складанні акту були відсутні представники відповідача, а спірний акт обстеження підписаний лише посадовою особою Департаменту земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації Ваньчуком Я.Б.;

- в акті №17-1340-02 від 23.08.2017 є посилання на інший акт обстеження №16-0291-02 від 12.02.2016, який містить ідентичні за змістом порушення та складений за відсутності представників відповідача;

- в матеріалах справи відсутні будь - які документи, які б підтверджували факт направлення повідомлення про проведення перевірок та актів, складених за їх результатами, що є порушенням прав відповідача щодо реалізації права надавати у ході перевірки пояснення та необхідні для встановлення юридичних фактів документи, та ставить під сумнів законність проведення таких перевірок і вказує про необґрунтованість зазначених в актах перевірок порушень.

Доводи апелянта щодо долучення нових доказів:

- відповідач був позбавлений можливості надати докази, що спростовують факти, встановлені судом першої інстанції, оскільки не був повідомлений про відкриття провадження у даній справі та не приймав участі у її розгляді.

До апеляційної скарги відповідачем було додано копію відповіді Головного управління Держгеокадастру у м. Києві від 12.04.2018 №22-26-0.22.-1880/2-18 на адвокатський запит та копію акта перевірки дотримання земельного законодавства №185-ДК/115/АП/09/далі незрозуміло від 12.04.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу прокурор заперечує проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, зазначає, що поштова кореспонденція у даній справі надсилалась відповідачу на адресу, яка вказана у Єдиному реєстрі юридичних осіб, що відповідно до п.п. 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету міністрів України №270 від 05.03.2009, п. 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції», ст. 64 ГПК України є належним повідомленням адресата про дату, час та місце розгляду справи. Вказує, що ОСОБА_2 є фізичною особою - підприємцем, що підтверджується матеріалами справи, здійснює діяльність з надання в оренду й експлуатації власного чи орендованого майна, у зв'язку з чим позовна заява до ФОП ОСОБА_2 підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. Заперечує щодо доводів апелянта про порушення порядку проведення здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу 25.04.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.05.2018 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2018 у справі №910/19687/17 залишено без руху та надано скаржнику строк для усунення недоліків, встановлених при поданні апеляційної скарги.

08.05.2018 до Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, до якого долучено оригінали фіскальних чеків з описами вкладення до цінного листа на підтвердження надсилання копії скарги іншим сторонам у справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2018 у справі №910/19687/17 поновлено відповідачу строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 13.06.2018.

Представник відповідача судовому засіданні апеляційної інстанції 13.06.2018 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та закрити провадження у справі.

Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції 13.06.2018 заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник позивача судовому засіданні апеляційної інстанції 13.06.2018 заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідач в судове засідання апеляційної інстанції 13.06.2018 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, а саме повідомлення про вручення поштових відправлень.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка відповідача обов'язковою в судове засідання не визнавалась, в судовому засіданні присутній його уповноважений представник, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача за наявними у справі матеріалами.

Пунктом 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017, роз'яснено, що справи у суді апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справ та встановлено судом першої інстанції, 23.08.2017 Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) складено акт обстеження земельної ділянки № 17-1340-02, яким встановлено, що на земельній ділянці орієнтовною площею 0,1 га по АДРЕСА_3 (код ділянки НОМЕР_1) розміщено комплекс металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність.

Разом з тим, згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 92140813 від 17.07.2017 первинна реєстрація власності на об'єкти нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3, проведена за Товариством з обмеженою відповідальністю "Фламінго і Ко" на підставі рішення Деснянського районного суду міста Києва від 22.04.2013.

В подальшому на підставі договорів купівлі продажу від 29.10.2013 та 31.10.2013 право власності на зазначений об'єкт нерухомого майна перейшло до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2.

Згідно з інформаційною довідкою з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, об'єкти нерухомого майна загальною площею 886, 6 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_3, належать на праві приватної власності Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2.

В той час, як вказує прокурор розміщення вищезазначених металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність, здійснено на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

За твердженнями прокурора, рішення щодо передачі земельної ділянки орієнтовною площею 0,1 га по АДРЕСА_3 у власність чи користування Київська міська рада не приймала.

Мотивуючи позовні вимоги прокурор вказує про те, що спір у справі виник у зв'язку з незаконним, на його думку, користуванням відповідачем самовільно зайнятою земельною ділянкою, на якій розміщено самочинно збудований об'єкт нерухомості, без будь-яких правовстановлюючих документів, чим за твердженням прокурора, завдається шкода інтересам територіальної громади міста Києва та порушуються інтереси держави, а тому така земельна ділянка підлягає поверненню позивачу з приведенням її у придатний для використання стан.

При цьому, статтею 121 Конституції України на органи прокуратури України покладено функції представництва інтересів громадян та держави в судах.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так, частиною 3 ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частина 4 вказаної статті передбачає, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

В той час, відповідні повноваження органу місцевого самоврядування визначаються положеннями Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Частиною 1 статті 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що первинним суб'єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Статтею 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема, на нерухоме майно.

Відтак, Київська міська рада є органом, що представляє територіальну громаду міста Києва та здійснює від імені територіальної громади міста Києва повноваження щодо розпорядження майном комунальної власності.

Невжиття Київською міською радою відповідних заходів представницького характеру, спрямованих на захист державних інтересів й обумовлює необхідність звернення Київської місцевої прокуратури № 2 з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Київської міської ради.

З огляду на наведене вбачається, що звернення прокурора в інтересах держави в особі Київської міської ради до господарського суду з даним позовом, направлено на захист охоронюваних законом інтересів територіальної громади міста Києва, уповноваженим органом якої є Київська міська рада.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд дійшов висновку, що право користування на спірну земельну ділянку під будівництво нікому в установленому законом порядку не надавалось, а тому в подальшому не могло й відбутись переходу такого права в порядку ст. 377 ЦК України та ст. 120 Земельного кодексу України до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як вказувалось вище та встановлено судом, згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 92140813 від 17.07.2017 первинна реєстрація власності на об'єкти нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3, проведена за Товариством з обмеженою відповідальністю "Фламінго і Ко" на підставі рішення Деснянського районного суду міста Києва від 22.04.2013 у справі №754/6095/13.

Разом з тим, в подальшому на підставі договорів купівлі продажу від 29.10.2013 та 31.10.2013 право власності на зазначений об'єкт нерухомого майна перейшло до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2.

Як вбачається з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 17.07.2017 за № 92134871, об'єкти нерухомого майна загальною площею 886, 6 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_3, належать на праві приватної власності Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 78124180000).

Судом встановлено, що Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 23.08.2017 складено акт обстеження земельної ділянки № 17-1340-02, в якому встановлено, що на земельній ділянці орієнтовною площею 0,1 га по АДРЕСА_3 (код ділянки НОМЕР_1) розміщено комплекс металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність.

Крім того, у вказаному акті було вказано, що рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність (користування) Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів не приймала. Документи, що посвідчують право власності (користування) земельною ділянкою в Департаменті земельних ресурсів не зареєстровані.

При цьому, було встановлено, що територія земельної ділянки, на якій розміщені вказані споруди, частково потрапляє до прибережної захисної смуги, яка затверджена рішенням Київської міської ради від 26.02.2010 № 33/3471 "Про затвердження проектів прибережних захисних смуг водних об'єктів м. Києва".

Також, Департаментом було встановлено, що при використанні земельної ділянки, на якій розміщено комплекс металевих споруд, вбачаються ознаки порушення вимог земельного законодавства, а саме, самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 211 Земельного кодексу України).

Крім того, як вказано в даному акті обстеження, на час повторного обстеження встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Земля-2000" розроблено технічну документацію із землеустрою щодо інвентаризації земель (що згідно бази даних міського земельного кадастру обліковуються, як землі не надані у власність чи користування, код ділянки: НОМЕР_1) ОСОБА_2 для експлуатації та обслуговування будівлі на АДРЕСА_3. На підставі зазначеної документації в Державному земельному кадастрі 24.02.2017 зареєстровано земельну ділянку площею 0,1357 га (кадастровий номер НОМЕР_2) за адресою: АДРЕСА_3 (цільове призначення: 03.10 для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури).

Приписи статті 61 Земельного кодексу України передбачають, що прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.

В той час, як в порушення наведених приписів на земельній ділянці по АДРЕСА_3, яка, як було встановлено в акті обстеження № 17-1340-02, частково потрапляє до прибережної захисної смуги, розміщено комплекс металевих споруд.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Так, ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України передбачено, що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Підпункт 2.1. пункту 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" за відсутності рішення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність або в користування юридична особа або фізична особа не має права використовувати земельну ділянку державної або комунальної форми власності.

Пункт 3.1. вказаної постанови визначено, що відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне заняття земельної ділянки.

Відтак, єдиною підставою для громадян та юридичних осіб набуття права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності і є рішення органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим кодексом.

З огляду на викладене, розміщення вищевказаних металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність, здійснено на земельній ділянці, що не була для цього відведена.

Приписи ст. 375 ЦК України передбачають, що лише власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Нормами статті 367 ЦК України закріплено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Винятком вказаної норми може бути право власності на самочинно збудоване нерухоме майно за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Судом вірно встановлено, що оскільки об'єкт нерухомості збудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, а отже, є самочинним, то в розумінні ч. 2 ст. 376 ЦК України право власності у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 або інших осіб на даний об'єкт не виникло.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що визнання рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 22.04.2013 у справі № 754/6095/13 за Товариством з обмеженою відповідальністю "Фламінго і Ко" права власності на об'єкт самочинного будівництва не змінює правової природи цього об'єкта та не усуває порушень земельного законодавства, допущених при будівництві такого об'єкту.

Відповідно до ч. 7 ст. 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для господарського суду.

Як вірно встановлено судом, самочинне будівництво нерухомості, яке здійснюється без згоди власника майна земельної ділянки, визнається протиправним втручанням у право мирного володіння майном громади міста та землекористувача, навіть при наявності судового рішення, на підставі якого визнано право власності на об'єкт самочинного будівництва з обов'язком провести його державну реєстрацію.

Суттєвим є те, що у судовому провадженні щодо визнання права власності на самочинне будівництво та його державної реєстрації, власник земельної ділянки та її законний користувач не були залучені до участі у судовому процесі, а тому таке судове рішення не може впливати на їх право на судовий захист у спосіб, обраний позивачем.

Відтак, викладене свідчить про те, що відповідач на даний час без оформлення передбачених ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України документів використовує земельну ділянку орієнтовною площею 0,1 га по АДРЕСА_3 (код ділянки НОМЕР_1) для розміщення комплексу металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність.

Крім того, слід також зазначити, у поданих Київською міською радою поясненнях вказано, що жодних рішень стосовно передачі спірної земельної ділянки у власність не приймалось, а тому, як вказує позивач, в подальшому не могло відбуватись і переходу такого права в порядку ст. 377 ЦК України та ст.120 Земельного кодексу України до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2. Також зазначає про те, що невиконання відповідачем вимог земельного законодавства порушує інтереси держави в особі Київської міської ради, яка в даному випадку незаконно позбавлена ефективно та виключно в інтересах територіальної громади міста розпоряджатися землями міста Києва, регулювати земельні відносини з метою створення умов для раціонального використання та охорони земель.

Частиною 2 ст. 152 Земельного кодексу України визначено, що власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою і відшкодування завданих збитків.

Відповідно до ст. 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Доводи апелянта про порушення місцевим господарським судом правил юрисдикції є помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до п.6 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку із здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов'язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

Згідно довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, ОСОБА_2 з 14.02.2006 та даний час є фізичною особою-підприємцем, знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, здійснює такі види діяльності, як надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна тощо.

Відповідні договори купівлі - продажу нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_3 укладені з ТОВ «Фламінго і Ко» та ОСОБА_2, який проживає за адресою АДРЕСА_1.

Згідно інформаційної довідки з реєстру речових прав нежитлові приміщення за адресою АДРЕСА_3 належить ОСОБА_2

Отже, ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем, здійснює діяльність з надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, у зв'язку із чим позовна заява до ФОП ОСОБА_2 про повернення земельної ділянки підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Доводи апелянта про порушення порядку проведення здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель відхиляються колегією суддів виходячи з наступного.

Відповідно до п.1.6. Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради №16/890 від 25.09.2003 (Далі - Порядок), самоврядний контроль за використанням і охороною земель передбачає постійне спостереження за станом земель, отримання від землекористувачів і землевласників відповідної проміжної та підсумкової інформації про використання земель, аналіз цієї інформації та результатів моніторингу.

Згідно з п.2.1 Порядку забезпечення здійснення самоврядного контролю за додержанням вимог законодавства щодо раціонального використання та охорони земель покладено на Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Головне управління).

Відповідно до п.2.4 Самоврядний контроль передбачає контроль за наявністю у землевласників і землекористувачів документів, що підтверджують їхні права на землю, проектної документації тощо.

Згідно п.2.5 Порядку, самоврядний контроль за виконанням вимог земельного законодавства здійснюється шляхом проведення перевірок.

Відповідно до п.2.6 Порядку, самоврядний контроль за виконанням вимог земельного законодавства шляхом перевірок здійснюється планово та позапланово.

Позапланова перевірка - це перевірка, не передбачена планами роботи Головного управління.

У разі неможливості своєчасного повідомлення юридичних чи фізичних осіб про проведення позапланової перевірки (обмежений термін на її проведення тощо) вона проводиться без попереднього повідомлення, в тому числі доручення правоохоронних органів.

Відповідно до пп.9 п.3.1 Порядку Головне управління при здійсненні самоврядного контролю за використанням і охороною земель у місті Києві відповідно до покладених на нього завдань проводить обстеження земельних ділянок щодо їх використання землекористувачами та складає відповідні акти обстеження земельних ділянок для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок.

Згідно п.3.2 Порядку, посадові особи Головного управління мають право обстежувати земельні ділянки, в тому числі ті, що перебувають у власності та користуванні юридичних чи фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель та складати акти перевірок дотримання вимог земельного законодавства та подавати в установленому порядку матеріали про результати перевірок до відповідних органів для притягнення винних осіб до відповідальності, а також подавати зібрані документи до Київської міської ради.

Так, Київською місцевою прокуратурою №2 здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням по кримінальному провадженню №12016100020004247 від 16.04.2016 за фактом самовільного зайняття земельної ділянки.

Під час обстеження земельної ділянки спеціалістом Департаменту земельних ресурсів КМДА (акт обстеження №16-0291-02 від 12.02.2016) встановлено, що на земельній ділянці орієнтовною площею 0,1 га за адресою АДРЕСА_3, розміщено комплекс металевих споруд, в яких здійснюється комерційна діяльність.

Відповідно до інформації Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку територія земельної ділянки, яка вказана в зазначеному акті обстеження, відносилась до кадастрового номеру НОМЕР_2 та має адресу: АДРЕСА_3.

З огляду на викладене та з метою вирішення питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, керуючись ст.23 Закону України «Про прокуратуру», місцевою прокуратурою 22.08.2017 скеровано лист №52-4247 до Департаменту земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації щодо проведення обстеження земельної ділянки за адресою АДРЕСА_3.

За результатом розгляду зазначеного листа Департаментом земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації проведено обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 та складено акт обстеження земельної ділянки від 23.08.2017 №17-1340-02.

В даному випадку, акт обстеження земельної ділянки 23.08.2017 №17-1340-02 складено за дорученням правоохоронних органів, що відповідно до Порядку, може бути проведено без попереднього повідомлення органу державної влади, органу місцевого самоврядування, юридичній чи фізичній особі, яких планується перевірити.

Крім того, в даному випадку проведено обстеження земельної ділянки, а не перевірка дотримання вимог земельного законодавства, у зв'язку із чим складено саме акт обстеження земельної ділянки, та не потребує присутності представників відповідача та його підпису в акті обстеження, на відміну від перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

За результатом проведеного обстеження земельної ділянки, Департаментом земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації 29.11.2017 на адресу відповідача скеровано лист №057022-21532 щодо повідомлення про проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства при використанні спірної земельної ділянки, про призначення посадової особи, що буде брати участь у перевірці та перелік документів, які потрібно надати.

Щодо подання апелянтом нових доказів, колегія суддів зазначає наступне.

До апеляційної скарги відповідачем було додано копію відповіді Головного управління Держгеокадастру у м. Києві №22-26-0.22.-1880/2-18 на адвокатський запит та копію акта перевірки дотримання земельного законодавства №185-ДК/115/АП/09/___ від 12.04.2018.

В обґрунтування подання вказаних доказів суду апеляційної інстанції апелянт зазначає, що відповідач не був повідомлений про відкриття провадження у даній справі та не приймав участі у її розгляді, таким чином був позбавлений можливості надавати докази, що спростовують факти, встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Апеляційний суд не приймає доводи відповідача, що останній не був повідомлений належним чином про розгляд справи у місцевому господарському суді з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3.1 постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №18 місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (стаття 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців").

Згідно зі ст. 89 ЦК України та ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.03 № 755-ІУ, відомості про зміну місцезнаходження юридичної особи підлягають обов'язковій держреєстрації. А при невнесенні відповідних змін особа приймає на себе ризик не отримати важливу кореспонденцію від контрагентів, судові повістки або інші важливі документи.

Ухвала Господарського суду міста Києва від 10.11.2017 про порушення провадження у справі №910/19687/17, 10.11.2017 була надіслана на офіційну адресу відповідача, яка зазначена в ЄДРЮОФОП (АДРЕСА_1) рекомендованим листом з повідомленням, який повернувся до суду 15.12.2017 з відміткою пошти «за закінченням терміну зберігання».

Ухвали Господарського суду міста Києва від 17.11.2017, 20.12.2017, 24.01.2017, 12.02.2018, 21.02.2018 у справі №910/19687/17 були надіслані відповідачу на зазначену офіційну адресу також рекомендованими листами з повідомленням та повернулися до суду не врученими за закінченням встановленого строку зберігання.

Відповідно до п.3.9.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої ст.64 та ст.87 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017). За змістом зазначеної ст.64 ГПК України, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Згідно з абзацом 3 пункту 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції» в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Пунктом 3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1 підпункту 3.9 цього пункту постанови.

Як вбачається із матеріалів справи, місцевий господарський суд надсилав поштову кореспонденцію відповідачу за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань. При цьому підставою невручення такої кореспонденції відділенням поштового зв'язку зазначено «закінчення строку зберігання поштового відправлення».

За вказаних обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач був належним чином повідомлений про розгляд справи у місцевому господарському суді, таким чином апелянт не довів неможливість подання відповідних доказів під час розгляду справи у судів першої інстанції.

Крім того, акту перевірки дотримання земельного законодавства №185-ДК/115/АП/09/___ від 12.04.2018 не існувало на момент прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення від 14.03.2018, він не був і не міг бути предметом судового розгляду, а тому не може бути прийнятий до уваги під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Доводи прокурора, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2018 у справі №910/19687/17.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2018 у справі №910/19687/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2018 у справі №910/19687/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/19687/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України з урахуванням перехідних положень ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

Ю.Б. Михальська