Ухвала суду № 74968774, 20.06.2018, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 33/15/17-5/20/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

20.06.2018 Справа № 908/577/17

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі Рачук О.О., розглянувши матеріали справи

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Сігма Майстер” (70424, с. Розумівка Запорізького району Запорізької області, вул. Леніна, 1-Б; код ЄДРПОУ 34373941)

До відповідача: Державного підприємства “Бердянський морський торговельний порт” (71112, м. Бердянськ Запорізької області, вул. Горького, 13/7; код ЄДРПОУ 01125761)

про стягнення основного боргу у розмірі 436 879,20 грн.

За участю представників сторін:

Від позивача: ОСОБА_1, довіреність №1 від 16.01.2018 р.

ОСОБА_2, протокол №5 від 06.10.2008 р.

Від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №20/25-19юр від 11.12.2017 р.

ОСОБА_4, довіреність №7/25-19юр від 06.03.2018 р.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні господарського суду Запорізької області (суддя Мірошниченко М.В.) перебуває справа № 908/577/17 (№ пр. 33/15/17) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Сігма Майстер” до Державного підприємства “Бердянський морський торговельний порт” про стягнення основного боргу за договором підряду № 234/16 від 14.09.2016 у розмірі 436 879,20 грн.

27.03.2018 р. автоматизованою системою документообігу господарського суду Запорізької області здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, справу 908/577/17 розподілено судді Проскурякову К.В.

Ухвалою суду від 02.04.2018р. прийнято справу №908/577/17 до розгляду в порядку загального позовного провадження, присвоєно справі номер провадження – 33/15/17-5/20/18, підготовче засідання призначено на 26.04.2018р. з повідомленням (викликом) сторін. У судовому засіданні 26.04.2018р. оголошувалась перерва до 16.05.2018р. Ухвалою від 16.05.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 01.07.2018 р., розгляд справи у підготовчому провадженні відкладено на 07.06.2018 р. В судовому засіданні 07.06.2018 р. було оголошено перерву до 20.06.2018 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судове засідання 20.06.2018 р. здійснювалось із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК “Оберіг”.

Представник відповідача надав суду письмові заперечення від 19.06.2018 р. за вих. №141/25юр на заперечення позивача від 06.06.2018 р. за вих. №06/06/2018, а також зазначив, що клопотання від 15.05.2018 р. за вих. №113/25-юр про призначення повторної експертизи не підтримує, оскільки вважає, що необхідно провести додаткову судову експертизу.

Отже, враховуючи, що відповідач фактично відмовився від зазначеного клопотання, суд залишає його без розгляду.

Також, відповідачем надано суду письмові пояснення від 12.06.2018 р. за вих. №134/20-юр-30 з урахуванням наданих експертом пояснень, викладених у листі від 06.06.2018 р. за вих. №14/178/335, в яких зазначено, що відповідаючи па поставлені ДП "БМТП" питання №1-5 у відповідях експерта відсутні обґрунтування законності включення до фактично виконаних робіт додаткових робіт при відсутності необхідних документів та робіт по розбиранню на підставі кількості з ОСОБА_4 виконаних робіт, які не підписані Замовником і перевищують кількість по кошторису. Також, експерт відповідачі па поставлені відповідачем питання підтвердив, що ОСОБА_4 на приймання-передачу прихованих робіт під час проведення дослідження ТОВ "Сігма Майстер" йому наданні не були, факт виконання прихованих робіт не досліджувався, що підтверджує необґрунтованість в цій частині висновків експертизи №178-17 від 31.01.2018 р. Висновок експерта про фактичний обсяг виконання робіт ремонту покрівлі будівлі мехмайстерні, інв. №13824 ДП "БМТГГ є помилковим в частині визнання виконання більшого обсязі робіт ніж передбачено договором (п. 1 – 3.5) та фактично виконані (п.4) на 4464,95 грн. Обсяг проведених ремонтних робіт покрівлі мехмайстерні інв. №12031 експертом вказано на виконання більшого обсягу робіт, ніж передбачено договором та фактично виконанні на 10823,86 грн. Додаткові роботи нібито виконані підрядником згідно акту приймання виконаних робіт №КБ-2в додаткових на об'єкті №13824 в сумі 37729,00грн. (без ПДВ), та на об'єкті №12031 в сумі 26486,00грн. (без ПДВ) також договором не передбачалися та в силу вимог пунктів 24, 25 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 р. не повинні оплачуватись замовником. Отже, вартість робіт, які визнані експертом та не визнаються ДП "БМТП" як фактично виконані та виконання яких передбачалося умовами договору складає 79503,81 грн. та оплата яких в силу вимог ч. 1 ст. 843 ЦК України, п.п. 24, 25 зазначеної постанови КМУ не може бути виконана. Таким чином, вартість робіт прямих витрат (досліджувалась експертом), яка фактично викопана позивачем і може бути оплачена відповідачем за умови виконання пунктів договору складає 310747,19грн, з ПДВ — 372896,62 грн. (Копії розрахунків у вигляді ОСОБА_4 приймання виконаних будівельних робіт по кожному об'єкту окремо додаються).

Представник позивача надав суду письмові пояснення від 20.06.2018 р. за вих. №20/06/18, в яких вказано, що при визначені договірної ціни були допущені помилки, що встановлено експертним звітом № 4715, складеним 21.11.2016 р. ТОВ «Експертиза МВК». Згідно вказаною звіту договірна ціна капітальною ремонту покрівлі складу--цеха РММ інв. № 13824 повинна складати ні 497 733,60 грн., в тому числі ПДВ, а 522 958,00 грн., в тому числі ПДВ. Тобто ціна повинна бути більшою на 25 224,40 грн. Отже договірна ціна повинна складати щонайменше 624 024,40 грн. (522 958.00 грн. (ремонт інв. № 13824) + 101 066,40 грн. (ремонт інв. № 12031). Отже, висновком експерта № 178-17 від 31.01.2018 р. вартість викопаних робіт встановлена у розмірі 604 354,80 грн., тобто нижче «правильної» договірної ціни 624 024,40 грн., при цьому таке заощадження не зумовило погіршення якості роботи, а отже існують всі підстави для стягнення з відповідача 304 954,80 грн., із розрахунку 604 354,80 грн. – 299 400,00 грн., де 604 354,80 грн. – вартість виконаних робіт, встановлена судовим експертом, а 299 400,00 грн. – сума передоплати, здійснена відповідачем.

Також, позивач запропонував включити в перелік питань для проведення додаткової експертизи наступні питання:

1) чи правильно розрахована сторонами ціна договору? Якщо – ні, то якою повинна бути договірна ціна?

2) чи відповідає якість виконаних ТОВ «Сігма Майстер» робіт умовам договору підряд?

Ухвалою суду від 16.05.2018 р. викликано в судове засідання експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_5 для надання пояснень щодо висновків викладених у висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 178-17 по справі № 908/577/17 від 31.01.2018 р.

У судовому засіданні 07.06.2018 р. судовий експерт надав суду письмові пояснення від 06.06.2018 р. за вих. №14/178//335 за підписом завідуючого Запорізьким відділенням Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_6, з яких вбачається, що по першому питанню надано наступні пояснення: ОСОБА_4 на закриття прихованих робіт, які виконувались на об’єкті «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031» в наданих на дослідження матеріалах справи були відсутні. Під час виконання будівельно-технічної експертизи експертом перевірялись обсяги фактично виконаних будівельних робіт. Обсяги прихованих робіт приймалися відповідно до наявної в матеріалах справи кошторисної та технічної документації з співставленням їх з результатами візуально-інструментального огляду об'єкта дослідження. Приховані роботи на які відсутні акти на закриття прихованих робіт експертом визначались відповідно до методик виконання будівельно-технічних експертиз. По другому питанню зазначено, що ОСОБА_4 на закриття прихованих робіт, які виконувалися на об’єкті «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031» в наданих на дослідження матеріалах справи були відсутні. По третьому питання надано наступні пояснення: об'єми , виконаних прихованих робіт повністю можливо перевірити при умові проведення заходів по розкриттю будівельних конструкцій, інженерних устроїв, мереж, оздоблювальних покриттів тощо, що призводить до пошкодження використаних будівельних матеріалів. Приховані роботи є початковою стадією для виконання робіт, які можна перевірити візуально. Тобто якщо наступний цикл після прихованих робіт виконано, то можна зробити висновок, що приховані роботи які виконуються раніше, також виконані. По четвертому питанню зазначено, що в таблицях №5, №6, №9, №10, № 13, №15 висновку експерта №178-17 віл 31.01.2018 р., кількість виконаних будівельних робіт експертом приймається у відповідності з ОСОБА_4 приймання виконаних робіт (КБ-2в), в яких відображене фактичне виконання будівельно-монтажних робіт на об'єктах будівництва. По п’ятому питанню вказано, що виконання будівельно-технічної експертизи виконувалося в об'ємі наданих па дослідження матеріалів господарської справи, технічної, кошторисної, виконавчої та дозвільної документації яка була наявна у вказаних матеріалах, результатів обстеження, усних пояснень сторін та даних визначених в нормативних документах, чинних в галузі будівництва та діючих па території України па час складання висновку. По шостому питанні зазначено, що обсяг та вартість фактично виконаних будівельних робіт на об’єктах будівництва «Капітальний ремонт покрівлі складу-цеху РММ мехмайстерні інв. №13824» та «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031» приймати відповідно до розрахунків в четвертому питанні.

Згідно з ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У частині 1 статті 107 ГПК України передбачено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Відповідно до п. 15.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від від 23.03.2012 № 4, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Суд зазначає, що ухвалою господарського суду Запорізької області від 03.05.2018 р. (суддя Мірошниченко М.В.) було призначено у справі № 908/577/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Запорізькому відділенню Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

В матеріалах справи міститься висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №178-17 по справі №08/577/17 від 31.01.2018 р.

Судом встановлено, що при проведенні судової будівельно-технічної експертизи у цій справі, за результатами якої судовим експертом Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 31.01.2018 р. складено висновок №178-17, в якому зазначено, що при проведенні цієї експертизи в матеріалах справи були відсутні та не надано сторонами експерту ОСОБА_4 на закриття прихованих робіт, які виконувались на об’єкті «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031». Також у зв’язку із відсутні у експерта всіх ОСОБА_4 на закриття деяких прихованих робіт, приховані роботи, які виконувались відповідно до ОСОБА_4 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), на об’єкті: «Капітальний ремонт покрівлі складу-цеху РММ мехмайстерні інв. №13824» та «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031» у зв’язку із неможливістю перевірити візуально об’єми фактично виконаних прихованих робіт під час виконання візуально-інструментального дослідження, визначення обсягів та якості виконаних робіт, що належать до категорії прихованих, визначались експертом згідно з документами, які мають складатись під час будівництва у відповідності з законодавством – чинними державними будівельними нормами, тому вказані роботи, їх об’єми та вартість прийняті експертом як виконані.

Як вбачається з пояснень експерта від 06.06.2018 р. за вих. №14/178//335 щодо розрахунку додаткових робіт, ним було зазначено, що додаткові будівельні роботи на об'єктах будівництва «Капітальний ремонт покрівлі складу-цеху РММ мехмайстерні інв. №13824» та «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031», які відображені в ОСОБА_4 приймання виконаних робіт (КБ-2в), але не відображені в Локальних кошторисах до договору, експертом було розраховано окремо, а саме: вартість фактично виконаних додаткових будівельних робіт на об'єкті будівництва «Капітальний ремонт покрівлі складу-цеху РММ мехмайстерні інв. №13824» відповідно до ОСОБА_4 №1 прийому виконаних будівельних робіт за лютий 2017 р. складає - 37 729,00 грн. (без ПДВ); вартість фактично виконаних додаткових будівельних роби на об'єкті будівництва «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031» відповідно до ОСОБА_4 №2 прийому викопаних будівельних робіт за лютий 2017 р. складає - 26 486,00 гри. (без ПДВ).

Однак, відповідач зазначає, що додаткові роботи, які розраховані експертом відповідно до акту приймання виконаних робіт №КБ-2в на об'єкті №13824 в сумі 37729,00грн. (без ПДВ) та на об'єкті №12031 в сумі 26486,00грн. (без ПДВ) договором не передбачено та відповідно до пунктів 24, 25 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого постановою КМУ №668 від 01.08.2005 р. не повинні оплачуватись замовником. Також, експертом помилково визнано виконання більшого обсягу робіт, ніж передбачено договором.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що при проведенні судової експертизи у експерта були відсутні ОСОБА_4 на закриття прихованих робіт на об’єкті: «Капітальний ремонт покрівлі складу-цеху РММ мехмайстерні інв. №13824» та «Ремонт покрівлі будівлі мехмайстерні інв. №12031» та вказані роботи були розраховані експертом за допомогою візуально-інструментального дослідження, а також, те, що додаткові роботи умовами договору не передбачені, як вважає відповідач, суд приходить до висновку, що в цій частині судовим експертом неповно досліджено вказаний об’єкт та документи, які оформлювались сторонами на виконання умов договору підряду №234/16 від 14.09.2016 р., у зв’язку із ненаданням йому всіх необхідних документів для проведення судової будівельно-технічної експертизи, отже висновок експерта в цій частині є неповним, тому суд вважає за необхідне призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5

Попередити судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 про відповідальність, передбачену Законом України “Про судову експертизу”, ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків.

Суд зазначає, що запропоновані позивачем питання для проведення додаткової експертизи не можуть бути поставлені при проведенні додаткової експертизи, оскільки ці питання, а саме щодо визначення ціни договору та якості виконаних робіт не були предметом експертного дослідження за ухвалою суду від 03.05.2017 р.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених: пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Таким чином, суд вважає за необхідне провадження у справі зупинити на час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

У порядку ст.ст. 127, 129 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, до вирішення спору по суті покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 100, 103, 127, 129 п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд –

УХВАЛИВ:

1. Призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 (69063, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, буд. 13).

2. На вирішення судовому експерту поставити наступні питання:

- Який обсяг та перелік робіт фактично виконано ТОВ “Сігма Майстер” за договором підряду № 234/16 від 14.09.2016р., укладеним між ТОВ “Сігма Майстер” та Державним підприємством “Бердянський морський торговельний порт” за ОСОБА_4 прихованих робіт, складених сторонами на виконання цього договору? Якою є їх вартість?

- Який обсяг та перелік робіт фактично виконано ТОВ “Сігма Майстер” за договором підряду № 234/16 від 14.09.2016р., укладеним між ТОВ “Сігма Майстер” та Державним підприємством “Бердянський морський торговельний порт” за ОСОБА_4 додаткових робіт, складених сторонами на виконання цього договору? Якою є їх вартість?

- Чи відповідають обсяг, перелік та вартість фактично виконаних підрядних робіт ТОВ “Сігма Майстер” - обсягу, переліку та вартості робіт, передбачених умовами договору підряду № 234/16 від 14.09.2016р. (разом з проектно-кошторисною та технічною документацією) з урахуванням обсягу, переліком та вартості робіт проведених згідно з ОСОБА_4 прихованих та додаткових робіт? Якщо не відповідають - визначити обсяг, перелік та вартість фактично виконаних робіт, договірним умовам.

- В якому розмірі обсяг, перелік та вартість фактично виконаних прихованих та додаткових підрядних робіт ТОВ “Сігма Майстер” вплинули на розрахунок вартості фактично виконаних підрядних робіт?

- Якими документами підтверджується виконання прихованих та додаткових підрядних робіт?

- Чи відповідають виконані приховані та додаткові підрядні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3. На виконання Інструкції про призначення і проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5, направити судовому експерту Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 (69063, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, буд. 13) матеріали господарської справи № 908/577/17.

4. Сторонам забезпечити судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5, на вимогу останнього, всіма необхідними для проведення експертизи документами, а саме надати ОСОБА_4 прихованих та додаткових робіт, а також, за необхідності, забезпечити доступ судовому експерту до об’єкту для здійснення замірювання об’єму виконаних прихованих та додаткових робіт.

5. Зобов’язати Державне підприємство “Бердянський морський торговельний порт” сплатити рахунок на оплату проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи протягом 5 банківських днів після його отримання та попередити відповідача, що за невиконання вимог цієї ухвали щодо здійснення оплати за експертизу, суд при прийнятті рішення по справі на підставі 135 ГПК України може застосувати до відповідача штраф у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадку невиконання процесуальних обов’язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу.

6. Зобов’язати судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 після завершення проведення експертизи та складання висновку, висновок судового експерта, разом з матеріалами справи № 908/577/17 направити до господарського суду Запорізької області. При наданні висновку посилатися на номер справи № 908/577/17.

7. Попередити судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 про відповідальність, передбачену Законом України “Про судову експертизу”, ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків.

8. Зупинити провадження у справі № 908/577/17 на час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

9. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та відповідно до ст. 255 ГПК України може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду першої інстанції.

10. Копії ухвали суду направити учасникам справи.

11. Копію ухвали і матеріали господарської справи № 908/577/17 надіслати судовому експерту Запорізького відділення Дніпропетровського Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 (69063, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, буд. 13).

Суддя К.В. Проскуряков

Згідно зі ст. 235 ГПК України ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.