Постанова № 74947309, 20.06.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

22-ц/775/413/2018(м)

264/3506/17

Головуючий у 1-й інстанції Іванченко А.М.

Суддя-доповідач: Попова С.А.

Категорія 81

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2018 року Апеляційний суд Донецької області у складі суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді Попової С.А.,

суддів Гаврилової Г.Л., Ткаченко Т.Б.,

при секретарі Герасимовій Г.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на ухвалу Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 березня 2018 року,

по справі за скаргою ОСОБА_2

на дії головного державного виконавця Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Фоменко О.В. за виконавчим провадженням з примусового виконання виконавчого листа 264/3506/2017,

заінтересована особа - ОСОБА_4,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року ОСОБА_2 звернулась до суду із скаргою (т. 1 а.с. 156-159, т. 2 а.с. 1-2), в якій зазначила, що рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07.12.2017р. стягнуто з неї на користь матері - ОСОБА_4 аліменти на утримання у розмірі 1/8 частини з усіх видів її доходу щомісячно, починаючи з 20.07.2017р. На підставі заяви стягувача Кальміуським відділом державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі - Кальміуський ВДВС) і виданого судом виконавчого листа № 264/3506/2017 відкрито виконавче провадження.

До виконавчої служби заявниця надала довідку від 08.02.2018р. з місця роботи - КПНЗ «Обласна спеціалізована дитячо-юнацька спортивна школа олімпійського резерву з видів боротьби», де вона працює з серпня 2016 року на посаді інструктора-методиста. У довідці наведено відомості про перебування її на лікарняному по вагітності та пологам з 30.05.2017р. по 01.10.2017р. та в подальшому - у відпустці по догляду за дитиною (донькою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2.) до досягнення нею трирічного віку з 02.10.2017р. до 11.08.2020р.

Незважаючи на наявність відомостей про її офіційну роботу, головний державний виконавець Фоменко О.В. листом від 27.02.2018р. поінформував її про розмір аліментів, які необхідно сплачувати, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. На підставі вчиненого державним виконавцем розрахунку обчислена заборгованість по аліментам станом на 28.02.2018р. складає 6765,71грн.

З таким розрахуноком заборгованості заявниця не згодна, оскільки до неї, як офіційно працюючої особи, не мав застосовуватись механізм обчислення аліментів, виходячи із середньомісячної заробітної плати по м. Маріуполю, притаманний для статусу безробітного.

У зв'язку з цим заявниця просила: визнати незаконними дії головного державного виконавця Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з неправомірного нарахування в межах виконавчого провадження № 55530372 заборгованості по аліментам в сумі 6765,71грн. станом на 28.02.2018р., виходячи із статистичних даних середньомісячної заробітної плати одного середньо облікованого працівника по м. Маріуполю; зобов'язати головного державного виконавця Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області: провести розрахунок загального розміру заборгованості по аліментам з урахуванням місця роботи та розміру доходу; видати їй довідку про проведений перерахунок.

Ухвалою Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 березня 2018 року у задоволенні скарги ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі заявниця, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просить ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким вимоги скарги на дії державного виконавця задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_2, яка підтримала доводи скарги, заперечення проти скарги представника Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області - головного державного виконавця Фоменко О.В., розглянувши справу відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України у відсутність повідомленої про дату і час розгляду справи заінтересованої особи - ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 44, 50), дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду - скасуванню, за таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07.12.2017р. з ОСОБА_2 стягуто аліменти на утримання непрацездатної матері ОСОБА_4 в розмірі 1/8 частини з усіх видів доходу щомісячно, починаючи утримання з 20.07.2017р., довічно. За судовим рішенням видано виконавчий лист (т. 1 а.с. 117-118, 122).

Постановою Кальміуського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області від 16.01.2018р. за виданим судом виконавчим документом відкрито виконавче провадження - ВП № 55530372 (т. 1 а.с. 167, т. 2 а.с. 8). Копія постанови отримана боржником, як не заперечувалось в судовому засіданні.

Головним державним виконавцем Кальміуського ВДВС Фоменко О.В. 27.02.2018р. зведено розрахунок заборгованості ОСОБА_2 по аліментам на користь стягувача ОСОБА_4, що становить 6765,71грн. (т. 1 а.с. 166, т. 2 а.с. 7). У відповіді ВДВС на звернення боржника роз'яснено з посиланням на ч. 3 ст. 195 СК України, що, оскільки платник аліментів не працювала на час виникнення заборгованості і не працює на час визначення її розміру, вона обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості (т. 1, а.с. 165, т. 2 а.с. 6).

За інформацією Департаменту соціального захисту населення, що міститься в довідці № 1086, ОСОБА_2 отримує державну одноразову щомісячну допомогу на дитину ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2., в розмірі 860грн., інших доходів не має (т. 1 а.с. 164). Крім того, на утриманні боржника перебуває і друга малолітня дитина - син ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. (т. 1 а.с. 161, 162, т. 2 а.с. 4, 4зв.).

За інформацією з місця роботи боржника: ОСОБА_2 працює КПНЗ «Обласна спеціалізована дитячо-юнацька спортивна школа олімпійського резерву з видів боротьби» з серпня 2016 року на посаді інструктора-методиста. В період з 30.05.2017р. по 01.10.2017р. боржник перебувала на лікарняному по вагітності та пологам, в подальшому з 02.10.2017р. - у відпустці по догляду за молодшою дитиною ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2. до досягнення нею трирічного віку (до 11.08.2020р.) (т. 1 а.с. 163, т. 2 а.с. 5).

Відмовляючи в задоволенні скарги, суд першої інстанції, керуючись положеннями ст. 195 СК України, ст.ст. 71, 73 Закону України «Про виконавче провадження», виходив з того, що підстави для визнання незаконними дій державного виконавця щодо складання довідки-розрахунку за аліментами відсутні. Суд врахував, що на отримувані боржником кошти державної допомоги у зв'язку з вагітністю та пологами, допомоги у зв'язку з народженням дитини, не може бути звернуто стягнення, а оскільки інших доходів ОСОБА_2 не отримує, то державним виконавцем обґрунтовано визначено заборгованість, виходячи з середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

З такими висновками суду погодитись не можна з огляду на порушення судом норм матеріального права, а також процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування судового рішення, що призвело до неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

В апеляційній скарзі заявниця скаржиться на неповідомлення її про дату і час розгляду справи, що унеможливило врахування судом істотних обставин.

На підставі ст. 224 ЦПК України (в редакції, чинній на момент постановлення рішення) суд обов'язково повинен перевірити факт повідомлення відповідача належним чином про час і місце судового засідання. Повідомлення сторін про час і місце розгляду справи повинно проводитись відповідно до вимог ст.ст. 74-76 ЦПК України (в редакції, чинній на момент постановлення рішення). При цьому в матеріалах справи повинні бути належні докази такого повідомлення. Якщо відповідні докази відсутні, то відповідач не може вважатися повідомленим належним чином, і підстав для заочного розгляду справи не існує.

Як вбачається з матеріалів справи, в судове засідання на 22.03.2018г., коли була постановлена оскаржена ухвала, заявниця взагалі не викликалася - в матеріалах справи відсутні відомості про повідомлення заявниці про дату, час і місце розгляду її скарги. Наявна у справі заява ОСОБА_2 від 22.03.2018р. містить в собі прохання задовольнити її скаргу (т. 1 а.с. 170). І в цій заяві заявниця не просила розгоядати справу у її відсутність.

Дані обставини робили неможливим постановлення судового рішення.

Отже, ОСОБА_2 у порушення норм цивільного процесуального законодавства не була належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи, була позбавлена права доводити обставини, відзначені у скарзі, а відтак судом було порушено її право на справедливий судовий розгляд, передбачений ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

За таких обставин, рішення суду на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України підлягає обов'язковому скасуванню.

Розв'язуючи скаргу на дії державного виконавця по суті, і, ухвалюючи нове рішення про часткове її задоволення, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Статтею 71 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII від 02.06.2016р., в редакції Закону чинній на час вчинення державним виконавцем оскаржуваних дій (далі - Закон № 1404-VIII), визначено, що порядок стягнення аліментів визначається законом (ч. 1).

За наявності заборгованості із сплати аліментів понад три місяці стягнення може бути звернено на майно боржника. Звернення стягнення на заробітну плату не перешкоджає зверненню стягнення на майно боржника, якщо існує непогашена заборгованість понад три місяці (ч. 2 ст. 71 Закону № 1404-VIII).

Визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України (ч. 3 ст. 71 Закону № 1404-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Сімейного кодексу України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.

А за ч. 2 ст. 195 СК України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.

Як роз'яснив Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у п. 26 постанови № 6 від 07.02.2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», судам необхідно враховувати, що розмір заборгованості за виконавчим документом про стягнення аліментів державний виконавець повинен визначати, керуючись вимогами статті 74 Закону про виконавче провадження, відповідними нормами сімейного законодавства, а також постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 (з наступними змінами) «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб». При цьому він не може вирішувати питання про повне або часткове звільнення від сплати заборгованості.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 пояснила, що 02.02.2018р. вона отримала постанову про відкриття виконавчого провадження, а 08.02.2018р. надала державному виконавцю довідку з місця роботи.

З досліджених в суді апеляційної інстанції оригіналів документів виконавчого провадження № 55530372 вбачається наявність клопотання ОСОБА_2 від 20.02.2018р., в якому вона, посилаючись на надану раніше довідку з місця роботи, просить здійснити інший розрахунок заборгованості по аліментам, враховуючи відомості про офіційну роботу заявниці і перебування її у відпустці по догляду за дитиною (т. 2 а.с. 52).

Отже, в дотримання вимог ч. 4 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець повідомив боржника про розмір заборгованості.

Тож, доводи апеляційної скарги про не поінформування заявниці щодо розрахунку заборгованості не є переконливими, бо не відповідають дійсним обставинам справи.

Згідно із п. 3 розділу Х «Звернення стягнення на заробітну плату та інші види доходів боржника» Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 року № 512/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.04.2012 року (в редакції на момент відкриття виконавчого провадження у січні 2018 року, далі - Інструкція), про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника виконавець виносить постанову, яка надсилається для виконання підприємству, установі, організації, фізичній особі, фізичній особі-підприємцю за місцем отримання боржником відповідних доходів.

В дотримання вказаної норми державним виконавцем Фоменко О.В., як з'ясовано, при наявній інформації про місце роботи боржника, не надсилалась відповідна постанова адміністрації підприємства-роботодавця.

З досліджених матеріалів виконавчого провадження колегією суддів встановлено, що державним виконавцем витребувані відомості з Пенсійного фонду України, Державної фіскальної служби, Державного реєстру фізичних осіб - платників податків. Наданою інформацією підтверджено відсутність відомостей про роботу боржника, а також виплачених ОСОБА_2 доходів, з яких би утримувались податки.

Разом з тим, встановлено, що у лютому 2018 року боржник подала до державної виконавчої служби вказану довідку з місця роботи з підтвердженням перебування боржника у відпустці по догляду за дитиною, а також клопотання про вчинення іншого розрахунку, з огляду на те, що вона є працюючою особою (т. 2 а.с. 52). За цим державним виконавцем 06.04.2018р. зведено аналогічний розрахунок заборгованості станом на 31.03.2018р. в сумі 7763,71грн., знову ж таки виходячи з середньої заробітної плати працівника для даної місцевості (т. 2 а.с. 53). Наявні у державного виконавця відомості про працюючого боржника не були враховані.

Відомості про місце роботи боржника були в розпорядженні суду першої інстанції, аби призвести відповідний аналіз доводів заявниці в частині неможливості розрахунку аліментів щодо неї, як непрацюючої особи, виходячи із середньої заробітної плати працівника у м. Маріуполі.

Проте, такі доводи залишились поза увагою суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання, в тому числі: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються.

За ч.ч. 1, 3 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із ч. 5 ст. 263 ЦПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд правильно врахував, що на отримувані боржником кошти державної допомоги у зв'язку з вагітністю та пологами, допомоги у зв'язку з народженням дитини, щомісячної допомоги на дитину не може бути згідно із ст. 73 Закону України «Про виконавче провадження» звернуто стягнення.

Однак, судом не надано відповідної оцінки доводам скарги заявниці в частині неможливості застосування до неї механізму розрахунку заборгованості по аліментам як до безробітної особи, що мало істотне значення для вирішення скарги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення», «безробітний особа віком від 15 до 70 років, яка через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів як джерела існування, готова та здатна приступити до роботи».

Таким чином, ОСОБА_2, що працевлаштована і перебуває у відпустці по догляду за дитиною, в період якої за нею зберігається місце роботи, не можна вважати безробітною. Як на момент відкриття виконавчого провадження, так і на момент зведення розрахунку державним виконавцем боржник отримувала дохід у вигляді державної допомоги, але ж такий дохід має імунітетне значення в сенсі ст. 73 Закону № 1404-VII, на який не може бути звернуто стягнення. Доходів, за рахунок яких має відбуватись виконання судового рішення по сплаті аліментів на користь ОСОБА_4, не встановлено.

Станом на період, з якого присуджено стягнення аліментів (з 20.07.2017р.) боржник перебувала на лікарняному у зв'язку з вагітністю і пологами, а станом на момент відкриття виконавчого провадження - у відпустці по догляду за малолітньою дитиною (донькою ОСОБА_6), обтяженою ще одним малолітнім утриманцем (сином ОСОБА_5). Тобто, у вказаний період часу, за який державним виконавцем нараховано боржникові заборгованість, як для непрацюючої особи, ОСОБА_2 перебувала у чутливому, вразливому становищі, що унеможливлював здобуття інших джерел для існування, окрім коштів державної допомоги. Внаслідок цього судом першої інстанції 06.04.2018р. приймалось рішення про відстрочення боржникові ОСОБА_2 виконання судового рішення про стягнення аліментів строком на 12 місяців (т. 1 а.с.174-176, 213-215).

Державному виконавцю в даній конкретній ситуації, коли заявниця фактично отримує доходи, але вони не можуть бути об'єктом для стягнення аліментів, доцільно виходити з аналогії закону і врахувати положення у п. 5 Розділу Х «Звернення стягнення на заробітну плату та інші види доходів боржника» Інструкції, згідно з якими, відрахування проводяться в міру нарахування заробітної плати.

Відтак, відсутні умови для нарахування боржникові заборгованості по аліментам перед матір'ю, як з непрацюючої, безробітної особи, виходячи з середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Відповідно до ст. 6 Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Мала проти України» від 03.07.2014р. (справа з оскарження розрахунку заборгованості по аліментам) визнав порушення принципу справедливого розгляду справи судом, закріпленому у п. 1 ст. 6 Конвенції, з огляду на необ'єктивний характер рішень, постановлених у рамках першого провадження (ненадання судами жодних оцінок аргументові заявниці, який мав ключове значення).

Суд першої інстанції в достатньому ступеню не зважив на вимоги національного процесуального закону щодо оцінки доказів і обгрунтованості судового рішення, положення ст. 6 Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод, а також практику ЄСПЛ із застосування вказаної норми Конвенції.

В такому випадку державним виконавцем до боржника положення ч. 2 ст. 195 СК України були застосовані помилково, на що суд не зважив. Результатом цього стало постановлення невмотивованого рішення з висновками про правомірність дій державного виконавця, що не базується на повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Отже, зі скасуванням ухвали суду апеляційний суд приймає рішення про часткове задоволення вимоги скарги про визнання незаконними дій головного державного виконавця.

За пунктом 1 прохальної частини скарги ОСОБА_2 просить визнати незаконними дії головного державного виконавця по нарахуванню заборгованості в конкретній грошовій сумі - 6756,71грн. Проте, колегія суддів не має правових підстав для задоволення вимог скарги в саме такому формулюванні, виходячи з наступного.

Право та порядок на звернення до суду за захистом визначається процесуальним законом.

Так, у відповідності до статті 1 ЦПК України, Цивільний процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.

Частиною 1 статті 4 ЦПК України закріплено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина 1 статті 5 ЦПК України).

Згідно із частиною 1 статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Відповідно до ч. 3 ст. 195 СК України розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.

За роз'ясненнями у п. 26 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 6 від 07.02.2014 року спір щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішується судом за заявою заінтересованої особи. Залежно від предмета та суті вимог така заява може розглядатися у порядку, передбаченому розділом VII ЦПК, або у позовному провадженні.

Таким чином, враховуючи вищеозначені вимоги закону спір щодо заборгованості в певній грошовій сумі (в даній справі - 6765,71грн.) підлягає вирішенню судом в порядку позовного провадження з дотриманням процедури визначеної відповідним процесуальним законом.

Разом з тим, в площині розгляду скарги заявниці в порядку судового контролю за виконанням судових рішень, передбаченого розділом VII ЦПК, перебуває незгода боржника з механізмом обчислення державним виконавцем заборгованості по аліментам, виходячи із середньої заробітної плати по м. Маріуполю.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 451 ЦПК України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Встановивши неправильність застосованого державним виконавцем механізму при розрахунку заборгованості боржника по аліментам, колегія суддів вважає за необхідне застосувати дещо з іншим формулюванням, аніж юридично недосконало обраний заявником, ефективний спосіб захисту, що передбачений ч. 2 ст. 451 ЦПК України. Таким способом є усунення порушень прав заявника шляхом визнання незаконними дій головного державного виконавця Кальміуського ВДВС Фоменко О.В. в межах виконавчого провадження № 55530372 з нарахування заборгованості по аліментам, виходячи з середньомісячної номінальної заробітної плати одного штатного працівника у м. Маріуполі.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» саме виконавець (державний виконавець), а не начальник відділу державної виконавчої служби вчиняє дії з отримання інформації про доходи боржника, і відповідно до ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець (державний виконавець) зобов'язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісячно.

Відтак, за доведенням неправомірності вжитого державним виконавцем механізму нарахування заборгованості, підлягає застосуванню положення ч. 1 ст. 451 ЦПК України і запропонований правовий варіант розв'язання скарги шляхом зобов'язання головного державного виконавця Фоменко О.В. провести в межах виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа 264/3506/2017 розрахунок заборгованості ОСОБА_2 по аліментам, з урахуванням відомостей про місце роботи боржника і розмір її доходу.

Втім, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню вимоги скарги зобов'язального характеру за пунктом 3: щодо видачі ОСОБА_2 довідки про проведений перерахунок заборгованості, за наслідками вирішення пункту 2 скарги, оскільки на даному етапі немає підстав вважати порушеними права заявниці в цій частині.

На підставі викладеного, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України оскаржувана ухвала суду, як постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права, підлягає скасуванню із ухваленням нового процесуального рішення про задоволення вимог скарги ОСОБА_2 згідно вищенаведеного мотивування.

За правилами ст. 141, «в» п. 4 ч. 1 ст. 382 ЦПК України, із урахуванням наслідків апеляційного розгляду з частковим задоволенням скарги ОСОБА_2, підлягає компенсації заявниці частково (в ? частині) сплачений нею судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 176,20грн. (352,40:2).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 березня 2018 року скасувати і постановити нове рішення.

Скаргу ОСОБА_2 на дії головного державного виконавця Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Фоменко О.В. задовольнити частково.

Визнати дії головного державного виконавця Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Фоменко О.В. в межах виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа 264/3506/2017 від 28.12.2017р. щодо нарахування заборгованості по аліментам, виходячи з середньої заробітної плати працівника для даної місцевості - незаконними.

Зобов'язати головного державного виконавця Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Фоменко О.В. провести в межах виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа 264/3506/2017 розрахунок заборгованості ОСОБА_2 по аліментам на користь ОСОБА_4, з урахуванням відомостей про місце роботи боржника і розмір її доходу.

В задоволенні решти вимог скарги на дії державного виконавця - відмовити.

Стягнути з Кальміуського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь ОСОБА_2 у часткове відшкодування сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги - 176 (сто сімдесят шість) гривень 20 копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 25 червня 2018 року.

Головуючий С.А. Попова

Судді Г.Л.Гаврилова

Т.Б.Ткаченко