Постанова № 74946774, 21.06.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 р. Справа № 820/647/18Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Любчич Л.В.

Суддів: Калиновського В.А. , Спаскіна О.А.

за участю секретаря судового засідання Моісеєва К.Ю.

представника позивача – ОСОБА_1

представника відповідача – ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 Ахмад на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2018, судді Бідонька А.В., повний текст рішення виготовлено 29.03.2018, вул. Мар'їнська18-Б-3, м. Харків, 61004, по справі № 820/647/18

за позовом ОСОБА_3 Ахмад

до Державної міграційної служби України третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення,зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

02.02.21018 ОСОБА_3 Ахмад (далі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (відповідач, ДМС України), третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі – ГУ ДМСУ в Харківській обл.), в якому просив скасувати рішення ДМС України від 28.12.2017 № 495-17, зобов’язати ДМС України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина ОСОБА_4 Арабської Республіки - ОСОБА_3 Ахмад.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.03.2018 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з даним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначив, що в оскаржуваному рішення суд першої інстанції дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи та свідчать про неповне з'ясування судом обставин справи, зокрема щодо відсутності у позивача реальних побоювань стати жертвою переслідувань у країні походження, оскільки ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» містить вичерпний перелік умов, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Такої умови, як звернення за захистом пізніше дати прибуття в України зазначена стаття Закону не містить. Крім того, твердження суду про те, що позивач є єдиним сином в родині свідчить про неповне з'ясування обставин справи, оскільки останній не є єдиним сином в родині. Щодо висновків суду про те, що побоювання переслідувань покарання за дезертирство або ухиляння від призову самі по собі не являються за визначенням обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань, позивач, посилаючись на п. 170, 171 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця, зазначив, що ситуація у країні походження при визнання статусу біженця є доказом того, що суб’єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, в підтвердження зазначеного позивач навів актуальну інформацію про країну походження в допомозі при використанні рекомендацій УВКБ ООН в ОСОБА_5, Рекомендації щодо міжнародного захисту осіб, які залишають ОСОБА_4 Арабську Республіку, Редакція V, Управління Верховного комісара ООН у справах біженців від 03.11.2017. Позивач також вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що позивачем не надано доказів на підтвердження обгрунтованості побоювань загрози життю та не доведено існування умов для надання зазначеного статусу останньому, при цьому послався на постанову Пленуму Вищого адміністративного суду України № 3 від 16.03.2012, та заначив, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об’єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягав на законності судового рішення та просив залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що за результатами проведеного аналізу інформації по країні походження на час розгляду заяви, індивідуальних обставин і досвіду заявника, а також досвіду осіб, що знаходяться в подібному положенні в країні походження відповідач дійшов до висновку, що не існує розумної можливості того, що саме заявникові буде причинено шкоду або неприйнятні страждання у разі його повернення в країну громадянської належності, оскільки небезпека існує для всього населення. ОСОБА_3 Ахмад самостійно звертався до компетентних органів держави свого громадянського походження та продовжував термін дії свого національного паспорта двічі, тобто він добровільно прийняв захист від країни громадянської належності, тому на думку відповідача, він підпадає під рекомендації щодо відсутності потреби міжнародного захисту і не може вважатися біженцем. Позивач звернувся до ГУ ДМСУ в Харківській обл. лише 19.08.2017, тобто більше ніж 7 років після початку збройного конфлікту в ОСОБА_5. Значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність в особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції були встановлені наступні обставини, які не оспорені сторонами.

ОСОБА_3 Ахмад, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином ОСОБА_4 Арабської Республіки.

У 2012 році позивач прибув до України з метою навчання у Харківському національному медичному університеті.

19.08.2016 позивач звернувся до ГУ ДМСУ в Харківській обл. із відповідним пакетом документів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

09.09.2016 наказом ГУ ДМСУ в Харківській обл. №146 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3 Ахмад. В зв’язку з тим, що заява є очевидно необґрунтованою бо відсутні умови, зазначені п.1 чи 13 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08 липня 2011 року № 3671 (далі – Закон № 3671).

16.10.2017 ГУ ДМС в Харківській обл. складено висновок, згідно якого у заявника - ОСОБА_3 Ахмад не існує об’єктивних підстав побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, віросповідання, громадянства, належності до певної соціальної групи. При поверненні до країни громадянської належності життю, безпеці чи свободі заявника не буде загрожувати смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширене насильство в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини ( а.с.206-218 т.1).

28.12.2017 рішенням ДМС України № 495-17 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину ОСОБА_5 ОСОБА_3 Ахмад, у зв'язку з тим, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 Закону №3671, відсутні ( а.с.219 т.1).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності рішення ДМС України про відмову громадянину ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3 Ахмад у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в зв’язку з ненаданням останнім доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань загрози життю, не доведеності існування умов для визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту та наявності правомірних підстав для прийняття органами ДМС України рішення..

Суд апеляційної інстанції з даним висновком суду не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 14 Загальної декларації прав людини 1948 року кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом №3671.

Згідно п.1,13 ч. 1 ст. 1 цього Закону, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту – особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону України № 3671-VI, особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Частинами 1 та 7 статті 7 вищезазначеного Закону визначено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Згідно Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до п. 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй у справах біженців (далі - Керівництво) особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з п.195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до позиції Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов’язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов’язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов’язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

Частиною другою статті 13 Закону № 3671 передбачено, що особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов’язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З огляду на вище зазначене, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Як встановлено під час судового розгляду, підставою прийняття відповідачем спірного рішення став той факт, що не існує об’єктивних підстав побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, віросповідання, громадянства, належності до певної соціальної групи. При поверненні до країни громадянської належності життю, безпеці чи свободі заявника не буде загрожувати смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширене насильство в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини.

Перевіряючи правомірність оскаржуваного рішення ДМС України колегія суддів зазначає наступне.

Як слідує із заяви ОСОБА_3 Ахмад від 19.08.2016, що підтверджується і протоколом співбесіди із заявником, останній вказує на неможливість повернення на свою батьківщину через громадянську війну. По закону своєї країни він є військовозобов’язаним, а тому може бути призваним до лав армії та буде змушений вбивати своїх співгромадян, що суперечить його внутрішньому переконанню та поглядам. У разі відмови стріляти, його можуть вбити як дезертира.

Щодо зазначених побоювань заявником, відповідач зазначив, що вони є необгрунтованими, оскільки в країні громадянського походження можливе отримання відстрочки від армії, як це і робив позивач неодноразово та крім того, особа, яка знаходиться за межами держави більше 5 років, звільняється від служби в армії.

Проте колегія суддів дану позицію відповідача, з якою погодився і суд першої інстанції, вважає безпідставною виходячи з наступного.

Згідно Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (згідно Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року щодо статусу біженця, Женева, 1992 року) в країнах, де військова служба є обов’язковою, факт ухилення від цього обов’язку або непокори часто є порушенням, що карається відповідно до закону. Що стосується дезертирства, то воно завжди і у всіх країнах - обов'язкова чи ні військова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються в залежності від країни і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі за визначенням не є обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань. З іншого боку, дезертирство або ухилення від призову не є перешкодою для отримання статусу біженця. Особа може бути біженцем, будучи одночасно дезертиром або особою, що ухиляється від призову (пункт 167 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Дезертири або особи, що уникають призову, можуть, розглядатися як біженці, якщо вони здатні довести, що за вчинене військове правопорушення їх буде піддано надмірному покаранню через їхню расу, релігію, національність, приналежність до певної соціальної групи або за політичні переконання. Це також стосується і осіб, які можуть довести, що у них є цілком обґрунтовані побоювання переслідувань за вказаними вище мотивами, незалежно від покарання за дезертирство (пункт 169 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Не кожне переконання, яким би воно не було щирим, слугує достатньою причиною для подачі клопотання про отримання статусу біженця після дезертирства або ухилення від призову. Факт розбіжності позиції особи з офіційною позицією урядом своєї країни не є достатньою підставою для обґрунтування політичного характеру конкретної військової акції. Проте, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як такий, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших визначень бути розцінено як переслідування (пункт 171 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Питання про те, чи може відмова від несення військової служби з міркувань совісті служити підставою для обґрунтованого клопотання про надання статусу біженця, має бути також розглянуто в світлі останніх змін в цій галузі. Все частіше держави вводять в своє законодавство або адміністративні правила положення, згідно з яким особи, здатні переконливо викласти свої міркування совісті, звільняються від несення військової служби повністю або з проходженням альтернативної (цивільної) служби. Введення таких законодавчих або адміністративних положень стало також предметом Рекомендацій 816/1977 про право відмови від несення військової служби за міркування совісті, прийнятих Парламентською ОСОБА_6 Європи на 29-й черговій сесії (5-13 жовтня 1977 року) з боку міжнародних організацій. З урахуванням цих змін, у держав-учасниць з'явилася б можливість надавати статус біженців особам, які мають заперечення проти несення військової служби з міркувань совісті (пункт 173 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Стосовно обґрунтованості побоювань, колегія суддів виходить з того, що побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а й з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

З Актуальної інформації про країну походження у допомозі при використанні рекомендацій УВКБ ООН в ОСОБА_5 «Незаконний виїзд» з ОСОБА_5 та пов’язані з ним питання для визнання потреб в міжнародному захисті осіб, які шукають притулок в ОСОБА_5, від 01.02.2017 вказано: «Как сообщается, вооруженный конфлик в ОСОБА_5 характеризовался и характеризуется масштабними и систематическими нарушениями прав человека и международного гуманитарного права в атмосфере полной безнаказнности. Независимая Международная следственная Комиссия по Сирийськой Арабской Республике и правозащитные организации обвинили сирийское правительство в военных преступлениях, а также в преступлениях против человечности. Прямые нападения на всех без исключения гражданских лиц, блокады и отказ в доступе к гуманитарной помощи, а также нападение на медицинские учреждения и их персонал, переросли в отработанную схему насилия, применяемого сирийскими правительственными войсками. Как сообщается, применение сирийскими правительственными войсками носити массовый неизберательный характер и включает в себя артобстрелы, авиаудары, применение бочковых бомб, зажигательных и кассетных боеприпасов и химического оружия. В своих Рекомендациях по рассмотрению ходатайств на получения статуса беженца в связи с военной службой УВКБ ООН констатировал, что признания права индивидуума протестовать против военной службы на том основании, что служба в армии означала бы участие в деятельносты, которая является нарушением международного гуманитарного, уголовного права или прав человека, и предоставление статуса беженца в таких случаях, не противоречит логике, лежащей в основе положений Конвенции 1951 года».

У Рекомендаціях щодо міжнародного захисту осіб, які залишають ОСОБА_4 Арабську Республіку, Редакція У, Управління Верховного комісара ООН у справах біженців, листопада 2017 року вказано: «Уклонение от призыва на военную службу в ОСОБА_5 является уголовным преступлением. Независымые обозреватели отмечают , что уклонение от призыва на военную службу может расцениваться правительством как политический, антиправительственные акт, что может привести к дополнительному наказанию лица, попытавшегося уклониться от призыва, помимо соответствующих санкцій за совершение уголовного преступления в виде уклонения от призыва, включая болем суровое обращение при аресте, допроси и содержании под. стражей, а также, в случае направления в войска, во время военной службы. Как сообщается, на практике к лицам, уклонившимся от призыва, не применяют уголовные санкции (лишения свободы) по Военному уголовному кодексу, а через несколько дней или недель после ареста отправляют их на линию форонта, зачастую лиш с минимальной подготовкой.&lо;…&?е; Во время содержавни под стражей уклоняющиеся от призыва лица подвергаются опасности пыток и других форм жестокости, причем эта практика в ОСОБА_5, по сообщениям, приобрела повсеместный характер.

С 2011 года президент ОСОБА_5 издал ряд указов об амнистии членов антиправительственных вооруженных группировок, лиц, уклоняющихся от призыва, и дезертирства, согласно которым вышеупомянутые лица освобождались от наказания при условии, что они сдадутся в установленные сроки. В законодательном указе 15/2016 (июль 2016), служащем основой основой для примирения, содержиться положения об амнистии всех лиц, которые сдадуться и сложат оружие, в том числе для боевиков и гражданских лиц, находящихся в розыске за дезертирство По сообщениям, после заключения соглашения о примирении лица, уклоняющиеся от призыва, и дезертиры иногда поступали (возвращались) на военную службу в регулярной армии или в других подразделениях либо вступали во вновь созданные местные органы безопасности или другие правительственные силы. При этом мужчины призывного возраста, не соглашающиеся на прохождение службы, принудительно эвакуировались из данного района либо подвергались риску ареста и жестокого обращения со стороны правительственных сил, поскольку их отказ от несения службы чаще всего рассматривался как выражение антиправительственных убездений.»

Враховуючи вище зазначене колегія суддів прийшла до висновку про наявність обґрунтованих побоювань у ОСОБА_3 Ахмад стати жертвою переслідувань в країні громадянського походження.

Щодо посилання відповідача про ненадання позивачем належних та достовірних доказів у підтвердження обґрунтованості свого звернення про надання йому статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, колегія суддів зазначає.

Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" від 25.06.2009 № 1 роз'яснено, що при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій ОСОБА_6 Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації.

Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження; суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях; ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою; при розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації.

Також слід вказати, що військові дії у ОСОБА_5 засуджуються міжнародним співтовариством, про що свідчить: ОСОБА_7 Безпеки ООН від 19.12.2013 р. №68/182, 22.02.2014 р. №2139(2014) 14,07.2014 р., №2165(2014), 18.12.2014 р, №2191(2014) та №2258(2015) від 22.12.2015 р.; Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб які покидають ОСОБА_4 Арабську Республіку (від 22 жовтня 2013 р., від 27 жовтня 2014 р., 1 листопада 2015 р.), Доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій ООН в ОСОБА_4 Арабській Республіці, Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій №2139 (2014), 2165(2014), №2191(2014), №2258(2015) ОСОБА_7 Безпеки ООН та інші.

У доповідях Генерального секретаря від 16.09.2016 р., 18.10.2016 р., 15.11.2016 р., 14.12.2016 р. про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014) та 2258 (2015) ОСОБА_7 Безпеки ООН вказується, що на всій території ОСОБА_4 Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.

УВКБ ООН є авторитетною міжнародною спеціалізованою організацію з питань біженців, яка займається зокрема збором та аналізом інформації по країнам походження.

Відповідач не прийняв до уваги "Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають ОСОБА_4 Арабську Республіку», незважаючи на те, що зазначені позиції УВКБ є достовірним та загальновизнаним джерелом інформації, щодо ситуації у ОСОБА_5. Зазначаючи у висновку щодо відмови у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина ОСОБА_4 Арабської Республіки ОСОБА_3 Ахмад від 16.10.207 ГУ ДМСУ в Харківській обл. інформацію з Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають ОСОБА_4 Арабську Республіку уповноважений орган прийшов до висновку, з посиланням на інформацію опубліковану в мережі Інтернет ЗМІ (не зазначивши яка саме), щодо безпекової ситуації в ОСОБА_5 та поступове збільшення кількості населених пунктів, що приєдналися до процесу перемир’я. Дані висновки суперечать інформації викладеній у зазначених Рекомендаціях УВКБ ООН.

Щодо позиції відповідача, яка підтримана судом першої інстанції, стосовно відсутності в особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань, оскільки між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту колегія суддів виходить з наступного.

Суд зазначає, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Як встановлено під час судового розгляду позивач є громадянином ОСОБА_5, за етнічним походженням араб, мусульманин-суніт за релігійним переконанням, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2.

У грудні 2012 виїхав з ОСОБА_5 до України з метою навчання. З 2013 року навчався у Харківському національному медичному університеті. Через проблеми з реєстрацією йому не було продовжено посвідку на тимчасове проживання (строк дії закінчився 09.04.2016).

Враховуючи пояснення позивача, інформацію про країну походження, яка належить до загальновідомої інформації та доказуванню не потребує, а також те що за час відсутності позивача у країні його походження змінилися соціально-економічна, гуманітарна та військова ситуації, суд апеляційної інстанції вважає, що побоювання позивача є цілком обґрунтованими.

Дані висновки суду прийняті з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. Так Європейський Суд з прав людини у справі "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства" (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п. п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

Щодо посилання відповідача стосовно того, що ОСОБА_3 Ахмад самостійно звертався до компетентних органів держави свого громадянського походження та продовжував термін дії свого національного паспорта двічі, тобто він добровільно прийняв захист від країни громадянської належності, колегія суддів зазначає, що вказані обставини не можуть свідчити про можливість безпечного повернення позивача у країну громадянської належності, оскільки у цій країні змінилася соціально-економічна, гуманітарна та військова ситуація.

Враховуючи вищезазначене, а також те, що офіційними документами підтверджено існування в країні громадянського походження позивача ситуації загальнопоширеного насильства, колегія суддів вважає, що відповідач безпідставно дійшов висновку про відсутність встановлених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI умов для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що стало наслідком прийняття відповідачем незаконного рішення.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування рішення суду першої інстанції, на підставі ст.317 КАС України, як така, що ухвалена з порушенням норм матеріального права та ухвалення нового судового рішення про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 Ахмад задовольнити .

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 березня 2018 року по справі № 820/647/18 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Скасувати рішення Державної міграційної служби України від 28 грудня 2017 року № 495-17 про відмову у визнанні біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.

Зобов’язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина ОСОБА_5 - ОСОБА_3 Ахмад, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду

Головуючий суддя ОСОБА_8Судді ОСОБА_9 ОСОБА_10Повний текст постанови виготовлений 25.06.2018