Ухвала суду № 74942492, 26.06.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 345/859/18

Провадження № 11-кп/779/222/2018

Категорія ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1 інстанції Мигович О. М.

Суддя-доповідач Повзло

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року м. Івано-Франківськ

26 червня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів Повзла В.В.,

Кукурудза Б.І., Гандзюка В.П.

з участю секретаря Шандаловича А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12018090170000 за апеляційною скаргою захисника Форовича Михайла Йосифовича, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27.04.2018 року, згідно якого

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, із середньою освітою, який неодружений, не працює, несудимий в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Цим же вироком стягнено з обвинуваченого витрати за проведення експертизи, а також вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України, -

з участю: прокурора Шутки І.І.

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника Форовича М.Й.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник Форович М.Й. просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_4 покарання, внаслідок його суворості. Апелянт не оспорює правильність встановлених судом фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини, свою незгоду виклала в частині покарання. Просить призначити ОСОБА_4 покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України, а саме за ч. 1 ст. 307 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 3 роки обмеження волі без конфіскації майна; та на підставі ч. 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді 3-х років обмеження волі без конфіскації майна. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції, під час призначення покарання не врахував кількість наркотичних засобів, які стали предметом реалізації, а саме, як в першому, так і в другому епізоді виступала всього одна таблетка «Субітексу». Збут даних таблеток відбувався одній тій самій особі, одним способом, внаслідок проведення контрольних закупок. Вважає, що судом не врахований той факт, що предметом реалізації були не наркотичні речовини прямої дії, а сукупні наркотичні компоненти, які в дуже обмеженій кількості знаходились в лікарських препаратах, а саме - в таблетках «Субітекс», які використовуються в медичних цілях, у тому числі й для наркозалежних. Вказує, що вказані засоби ОСОБА_4 вживав сам, та інколи ділився з наркозалежними особами, а не збував їх з метою отримання наживи. Апелянт також вважає, що суд першої інстанції, під час прийняття рішення про вид та міру покарання, незаконно послався на те, що враховує обставину, що ОСОБА_4 притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки той відповідно до ст. 89 КК України є несудимим. Також апелянт наголошує на тому, що обвинувачений, внаслідок наявних в нього тяжких захворювань: ВІЛ ІV стадії, хронічного гепатиту С, туберкульозу правої легені, потребує систематичного лікування та перебування під наглядом вузькопрофільних спеціалістів в спеціалізований установі.

Судом встановлено, що злочини вчинено при наступних обставинах:

Так, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_4 умисно, незаконно, придбав з метою подальшого збуту таблетки «Subutex», що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом збуту наркотичних засобів, 20.12.2017 року близько 12 годин у під'їзді будинку АДРЕСА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_4 збув ОСОБА_5 за 300 грн. 1 таблетку «Subutex», що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, в загальній кількості 0,0061 грама.

Продовжуючи вчиняти злочини, пов»язані з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, ОСОБА_4 10.01.2018 року близько 11.00 годин, знаходячись в під»їзді будинку АДРЕСА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно збув ОСОБА_5 за 350 грн. таблетку, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, в кількості 0,008 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги, просили пом'якшити покарання;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження з приводу поданої апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, вирок суду - без змін, з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що у суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненому визнав у повному обсязі, що дало право суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справ, які ніким не оспорюються. Суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого належить кваліфікувати за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Діючим законодавством передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України.

Свою незгоду апелянт висловив в частині покарання, вважав його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта, вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Згідно п.1 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п. 3 вказаної постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

У ст. 17 Закону від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Вказані вимоги закону та практика Європейського суду, були дотримані судом першої інстанції під час прийняття рішення щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_4

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_4 судом першої інстанції призначене в межах, встановлених у санкції зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього кодексу, тобто ступеню тяжкості скоєних ним злочинів, а саме те, що він вчинив два умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, які відносить до тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років з конфіскацією майна.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про вид та міру покарання ОСОБА_4, правильно врахував дані, що характеризують особу винного, а саме те, що ОСОБА_4 в силу ст. 89 КК України несудимий (а.п. 28-29); на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 23-24), проте знаходиться на «Д» обліку в кабінеті «Довіра» та обласному центрі СНІДу в м. Івано-Франківськ з 11.09.2017 року (а.п. 60), а також на диспансерному обліку Калуського протитуберкульозного диспансеру з 10.09.2013 року по 11.10.2013 року з приводу туберкульозу легенів (а.п. 61); позитивно характеризується за місцем мешкання (а.п. 22, 25), не працює, а також його незадовільний стан здоров'я: ВІЛ інфекція ІV ступеню тяжка імуносупресія; хронічний гепатит С, туберкульоз правої легені. Крім того, суд прийняв до уваги думку учасників судового провадження, а саме, як прокурора, так й обвинуваченого та його захисника, та призначив покарання в мінімальних межах, передбачених санкціями інкримінованих ОСОБА_4 злочинів.

При цьому, у відповідності до вимог ст. 66 КК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом'якшують покарання повне визнання вини, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції, врахувавши викладене вище, дійшов обґрунтованого висновку про неможливе виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства, мотивувавши свої висновки щодо неможливості призначення обвинуваченому ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі, тобто із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України, як про це просить апелянт.

З наведеного вбачається, що зазначені апелянтом в апеляційній скарзі обставини, що, на його думку, є достатніми для застосування ч. 1 ст. 69 КК України, були враховані судом першої інстанції під час обрання щодо ОСОБА_4 виду та міри покарання.

На думку колегії суддів, вказані апелянтом обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, та відповідно до ст. 65 КК України є обставинами, які пом'якшують покарання останньому, в той час як обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, апелянтом не наведені.

Посилання захисника на те, що суд першої інстанції не врахував кількість збутого наркотичного засобу, що дорівнювалось одній таблетці «Субітексу» в кожному епізоді обвинувачення, які є сукупними наркотичними компонентами, та в невеликій кількості знаходились в лікарському препараті, самі по собі не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання.

При цьому, слід врахувати і роз'яснення в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані злочини, або перехід до іншого більш м'якого виду основного покарання або не призначення обов'язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів вважає, що сукупність встановлених судом першої інстанції обставин, які пом'якшують покарання, з урахуванням особи винного, не свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і не дає підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції частини статті Особливої частини КК України або іншого, більш м'якого виду основного покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Враховуючи конкретні обставин провадження, а також принцип індивідуалізації покарання, вважаю, що покарання обране обвинуваченому ОСОБА_4 з врахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, та підстав для обрання покарання із застосуванням приписів ст. 69 КК України, колегією суддів не вбачається.

Доводи апелянта про те, що у ОСОБА_4 не вилучено значну кількість наркотичних засобів, та те що він вживав наркотичні засоби сам, як підставу для пом'якшення покарання, не заслуговують на увагу, оскільки судом вказані обставини враховані та призначено мінімальне покарання в межах санкції інкримінованих йому статей.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції під час прийняття рішення щодо виду та міри покарання, незаконно послався на те, що ОСОБА_4 притягувався до кримінальної відповідальності, в той час як обвинувачений в силу ст. 89 КК України є несудимим, не є слушними, оскільки як у вступній частині вироку, так і у його мотивувальній частині, суд першої інстанції зазначав, що ОСОБА_4 є несудимою особою в силу ст. 89 КК України.

Формулювання судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку своїх висновків таким чином як «враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і не судимий відповідно до вимог ст. 89 КК України», не дає підстави вважати, на думку колегії суддів, що суд визнав ОСОБА_4 судимою особою.

Посилання апелянта на те, що обвинувачений, внаслідок наявних в нього тяжких захворювань: ВІЛ ІV стадії, хронічного гепатиту С, туберкульозу правої легені, потребує систематичного лікування та перебування під наглядом вузькопрофільних спеціалістів в спеціалізований установі, не є безумовною підставою для зміни вироку суду та обрання щодо обвинуваченого покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкціях інкримінованих йому статей, оскільки вказані обставини, у разі погіршення становища обвинуваченого, що перешкоджає відбуванню покаранню та за наявності передбачених законом умов, є підставою для звернення до суду із заявою про звільнення засудженого від покарання за хворобою, відповідно до вимог ст. 84 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування або зміни, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Форовича Михайла Йосифовича, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, залишити без задоволення.

Вирок Калуський міськрайонний суд Івано-Франківської області від 27.04.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

.

Судді: В.В. Повзло

Б.І. Кукурудз

В.П. Гандзюк

З оригіналом згідно

Суддя В.В. Повзло