Постанова № 74939621, 20.06.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 рокуЛьвів№ 876/2492/18Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Гудима Л.Я., Святецького В.В.

за участі секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області,

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 січня 2018 року (суддя – Гаврилко С.Є., час ухвалення – 13:14 год., місце ухвалення – м.Ужгород, дата складання повного тексту – 09.02.2018 р.),

в адміністративній справі № 807/1042/15 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_3 міський відділ (з обслуговування міста Хуста та Хустського району) ОСОБА_1 Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області,

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У червні 2015 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача ОСОБА_1 МВС України в Закарпатській області, в якому, з врахуванням уточнення позовних вимог, просив: 1) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 29.05.2015 року №715 «Про звільнення з органів внутрішніх справ начальника СКР Хустського МВ (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС ОСОБА_2Ф.»; 2) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 29.05.2015 року №98 о/с «По особовому складу» в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас (із поставленням на військовий облік) за пунктом 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу) майора міліції ОСОБА_2 начальника сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області, з 03.06.2015 року; 3) поновити позивача на службі в органах внутрішніх справ на посаді начальника сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області; 4) зобов`язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.06.2015 року до дня поновлення на посаді; 5) допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді начальника сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Відповідач позову не визнав, у суді першої інстанції подав заперечення, просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 16.07.2015 року залучено до розгляду справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_3 міський відділ (з обслуговування міста Хуста та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.09.2015 року відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.02.2016 року постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.09.2015 року залишено без змін.

Однак, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26.07.2017 року скасовано постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.09.2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.02.2016 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового судового розгляду адміністративної справи відповідач позову не визнав, у суді першої інстанції подав відзив, просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30.01.2018 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Закарпатській області від 29 травня 2015 року №715 «Про звільнення з органів внутрішніх справ начальника СКР Хустського МВ (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС ОСОБА_2. Визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Закарпатській області від 29 травня 2015 року №98о/с «По особовому складу» в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас (із поставленням на військовий облік) за пунктом 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу) майора міліції ОСОБА_2 начальника сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області, з 3 червня 2015 року. Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області з 04 червня 2015 року. Рішення у частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області з 04 червня 2015 року звернено до негайного виконання.

З цим рішенням суду першої інстанції від 30.01.2018 року не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду винесено з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що рішення про звільнення позивача зі служби законне та обґрунтоване, адже за результатами службового розслідування встановлено вчинення позивачем вчинку що дискредитує звання рядового і начальницького складу. Так, у позивача результат тесту на метамфетаміни та канабіоїди виявився позитивним. Щодо протиправності повторного імунохроматографічного дослідження, то таке було проведено за добровільною згодою позивача. Судом першої інстанції не здійснювалось залучення Закарпатського обласного наркологічного диспансеру як сторони, а тому суд в довільній формі прочитавши надані копії документів вирішив, що у Закарпатського обласного наркологічного диспансеру відсутні дозвільні документи на проведення вимірювань (досліджень). Абзацом 3 ст.12 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, встановлення наявності стану наркотичного сп'яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин є компетенцією лише лікаря, на якого покладено обов'язки щодо проведення медичного огляду.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 30.01.2018 р. та прийняти нову постанову суду, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Позивач апеляційної скарги не визнав, у суді апеляційної інстанції подав відзив, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з врахуванням наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 02.08.1999 року. Остання займана посада - начальник сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області, спеціальне звання - майор міліції (а.с. 11-13 Т.1).

Наказом УМВС України в Закарпатській області від 29.05.2015 року №715 «Про звільнення з органів внутрішніх справ начальника СКР Хустського МВ (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС ОСОБА_2Ф.» за грубе порушення службової дисципліни, вимог статей 1,2,7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Присяги працівника органів внутрішніх справ, скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, що проявилося у немедичному вживанні наркотичних засобів, начальника сектору карного розшуку Хутського МВ (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області майора міліції ОСОБА_2, відповідно до п.8 ст.12 ЗУ «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», звільнено з органів внутрішніх справ за ст.66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114 (а.с. 17, 39 Т.1).

Наказом УМВС України в Закарпатській області за №98 о/с від 29.05.2015 року «По особовому складу», майора міліції ОСОБА_2, начальника сектору карного розшуку Хустського МВ (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області звільнено з органів внутрішніх справ у запас (із поставленням на військовий облік) за пунктом 66 Положення (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу), з 03.06.2015 року (а.с. 19, 38 Т.1).

Вказані вище накази винесено за результатами службового розслідування, проведеного на підставі наказу УМВС України в Закарпатській області від 20.05.2015 року №662. У висновку службового розслідування від 27.05.2015 року вказано про немедичне вживання позивачем наркотичних засобів без припису лікарів. Зокрема, на виконання вимог Програми психопрофілактичної роботи з особовим складом органів та підрозділів внутрішніх справ області на 2013 - 2017 роки, затвердженої наказом УМВС України в Закарпатській області від 28.02.2013 року № 226, 12.05.2015 року проведено вибіркове обстеження з використанням тестових систем лабораторно-діагностичного призначення окремих працівників Хустського МВ УМВС області. Під час проходження імунохроматографічного дослідження сечі за допомогою тест-системи «Снайпер-5» у позивача виявлені позитивні результати на метамфетаміни та канабіноїди. У присутності позивача проведено повторне дослідження його сечі і повторно виявлено позитивний результат тесту «Снайпер», у зв’язку з чим позивача було скеровано до спеціалізованого медичного закладу - Закарпатського обласного наркологічного диспансеру для додаткового обстеження на предмет вживання наркотичних речовин. Того ж дня позивач був оглянутий в Закарпатському обласному наркологічному диспансері і за результатами проведеного там дослідження у сечі позивача виявлено фенілалкінаміни, які відносяться до психостимуляторів, та у змивах з шкіри пальців рук виявлено канабіноїди - наркотичні речовини, обіг яких заборонено (а.с. 49-61 Т.3).

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.2 КАС України (в редакції чинній із 15.12.2017 року), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відносини щодо звільненням зі служби в міліції врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Нормами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України «Про міліцію» №565-ХІІ від 20.12.1990 року (чинний на час розглядуваних правовідносин), Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України №3460-IV від 22.02.2006 р., Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29.07.1991 року.

Так, статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно з ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст.7 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни є дисциплінарним проступком.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту визначено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до вимог статті 14 Дисциплінарного статуту, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Відповідно до ч.5 ст.18 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується. Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Відповідно до п.66 Положення №114 від 29.07.1991 року, особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ. При цьому звільнення проводиться з урахуванням вимог пункту 62 цього Положення.

Судом першої інстанції вірно враховано, що чинне на час розглядуваних правовідносин законодавство не містить визначення поняття «дискредитація», хоча аналіз цього поняття дає підстави для визначення дискредитації як підрив довіри, приниження гідності чи авторитету. Складові цього поняття тісно пов’язані з морально-етичними нормами. Вчинки, що дискредитують працівників органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ, пов’язані насамперед із низкою моральних вимог, які пред’являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті.

Вказані вимоги відображені у статті 5 Закону України «Про державну службу» (чинний на час спірних правовідносин), Кодексі честі працівника органів внутрішніх справ, Етичному кодексі працівника органів внутрішніх справ та інших нормативно-правових актах, що регулюють діяльність органів системи МВС України та їх особового складу.

Під вчинками, що дискредитують звання працівника органів внутрішніх справ та власне органів внутрішніх справ, слід розуміти протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою органу внутрішніх справ у зв’язку з виконанням службових обов'язків або не пов’язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ.

Із змісту висновку службового розслідування видно, що під час проходження імунохроматографічного дослідження сечі за допомогою тест-системи «Снайпер-5» у позивача виявлені позитивні результати на метамфетаміни та канабіноїди. Результати тесту зареєстровані у журналі протоколів проведення імунохроматографічного дослідження швидкими тестами за № 41 від 12.05.2015 року. У подальшому, у присутності позивача, повторно проведено дослідження сечі та виявлено позитивний результат на метамфетаміни та канабіноїди. Позивач категорично заперечив вживання наркотичних речовин і, за направленням начальника ЦПД та ППВ СМЗ УМВС, того ж дня був супроводжений працівниками ВВБ в Закарпатській області до Закарпатського обласного наркологічного диспансеру, де був додатково оглянутий. У ході огляду у позивача були взяті на аналіз взірці сечі та змиви пальців рук та слизової. За результатами дослідження, проведеного Закарпатським ОНД у сечі позивача виявлено фенілалкінаміни, які відносяться до психостимуляторів та у змивах з шкіри пальців рук виявлено канабіноїди (дослідження №148, акт №183 від 14.05.2015 року).

Судом першої інстанції вірно зазначено, що результати тест-систем «Снайпер-4», «Снайпер-5» це багатопрофільний тест на визначення наркотичних речовин у сечі, який надає лише попередній результат. Більш альтернативний хімічний метод повинен бути проведений для отримання заключного аналітичного результату. Проте, у висновку службового розслідування не встановлено правових підстав для проведення повторного імунохроматографічного дослідження позивача та не зазначено в якому документі зафіксовано або відображено його результати.

Відповідно до змісту дослідження №148, акт №183 від 14.05.2015 року, в графі «результат» зазначено: в сечі виявлено ФАА. В змивах з шкіри пальців рук виявлено канабіноїди.

Так, зміст вказаного дослідження та висновок службового розслідування не містять визначення та розшифровку літер «ФАА», як і посилання на відповідний нормативно-правовий акт, в якому зазначено, що саме ця речовина віднесена до переліку наркотичних, психотропних речовин. Якщо ж навіть літери «ФАА» дійсно є скороченням від фенілалкінаміни, то слід вказати, що такі не є наркотичними засобами.

Так, згідно відповіді на адвокатський запит №64 від 05.07.2015 р. наданої КП «Аптека №141», речовина фенілалкінамін не відносяться до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів (а.с. 65 Т.1).

Що більш вагомо, згідно відповіді на запит № 18-04/17/1344/ЗПІ-15/5391 від 16.07.2015 р. наданої Міністерством охорони здоров’я України, фенілалкінаміни не включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 р. №770 (а.с. 118 Т.1).

У Списку №2 психотропних речовин Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 речовина «фенілалкінамін» не значиться.

Речовина фенілалкінамін не міститься в наркотиках, які можуть бути виявлені тест-системою «Снайпер-5» (а.с. 91 Т.1).

Сам факт того, що у висновку зафіксовано факт наявності у змивах з шкіри пальців рук позивач канабіноїдів не свідчить, що позивач допустив немедичне вживання наркотичних засобів без припису лікаря.

Отже, являються бездоказовими твердження відповідача про здійснення позивачем немедичного вживання наркотичних засобів без припису лікарів, що дискредитує звання рядового і начальницького складу органу внутрішніх справ.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування наказів №715 від 29.05.2015 року та №98 о/с від 29.05.2015 року в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ з посади начальника сектору карного розшуку Хустського міського відділу (з обслуговування міста Хуст та Хустського району) УМВС України в Закарпатській області, а також щодо поновлення позивача на службі в органах внутрішніх справ на раніше займаній посаді з дати незаконного звільнення.

Одночасно, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що судом першої інстанції не вирішено позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

З цього приводу слід зазначити, що це питання може бути вирішено судом першої інстанції шляхом ухвалення додаткового судового рішення відповідно до ст.252 КАС України.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об'єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243 ч.3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області – залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 січня 2018 року в адміністративній справі №807/1042/15 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляд справи (вирішення питання) здійснювався без повідомлення (виклику) учасників справи чи в порядку письмового провадження – протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: В.В. Гуляк

Судді: Л.Я. Гудим

ОСОБА_4

Повний текст постанови складено 25.06.2018 року