Ухвала суду № 74938273, 26.06.2018, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

У Х В А Л А

26 червня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2791/13Одеський апеляційний господарський суд у складі судді Будішевської Л.О.

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року

у справі № 916/2791/13

за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі:

1) Одеської міської ради;

2) Виконавчого комітету Одеської міської ради;

3) Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області (наразі Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області)

до Публічного акціонерного товариства «Туристично - виробнича фірма «Чорне море»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів:

1) ОСОБА_1

2) ОСОБА_2

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко Андрія Анатолійовича

про зобов'язання знести самовільно побудовану споруду

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2017 у справі № 916/2791/13 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.

Ухвалою суду від 23.04.2018 справу № 916/2791/13 прийнято до провадження судовою колегією у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Бєляновського В.В., Таран С.В., розпочато розгляд справи по суті повторно за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, встановлено іншим сторонам у справі строк для відзиву на апеляційну скаргу разом із доказами його направлення іншим учасникам справи.

Ухвалою суду від 14.05.2018 справу № 916/2791/13 призначено до розгляду на 29.05.2018 о 11:00 год.

Ухвалою суду від 25.05.2018 розгляд справи № 916/2791/13 перенесено на 14.06.2018.

В судовому засіданні 14.06.2018 оголошено перерву до 21.06.2018 о 14:30 год.

20.06.2018 від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід головуючого судді Мишкіної М.А.

У зв'язку із перебуванням судді-учасника колегії Таран С.В. у відрядженні, за розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 688 від 20.06.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.06.2018 прийнято справу № 916/2791/13 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених главою 1 розділу ІV ГПК України.

Судова колегія Одеського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Бєляновського В.В., Поліщук Л.В., розглянувши в судовому засіданні 21.06.2018 заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А., дійшла висновку про її необґрунтованість, у зв'язку з чим ухвалою суду від 21.06.2018 на підставі ч. 3 ст. 39 ГПК України зупинила провадження у даній справі до вирішення питання про відвід головуючого судді.

Заява ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. мотивована наступним.

Судова колегія, до складу якої входила суддя Мишкіна М.А., що розглядала цю справу 22.03.2011, не звертала уваги на докази заявниці про те, що будівництво паркінгу у неї під вікнами ведеться з порушенням більше десяти законів України, що регламентують будівництво, та Конституції України.

Однак ані суд першої інстанції, ані апеляційний суд (до складу якого входила суддя Мишкіна М.А.) не звернули уваги на те, що треті особи у справі доказували, що паркінг готель будує на території, що слугує зоною розриву між жилою забудовою (5 буд.) та рестораном готелю, і земельна ділянка призначена для обслуговування і жилих будинків.

У зв'язку із неодноразовими зверненнями та скаргами в 2013 році заступник прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави звернувся з позовом до ВАТ «ТВФ «Чорне море» про зобов'язання за свій власний рахунок знести самовільно побудовану споруду - приміщення паркінгу, що знаходиться на території, прилеглій впритул до житлових будинків.

В постанові Вищого господарського суду України від 19.07.2017 (6-та сторінка) суд зазначив: "Враховуючи викладене, колегія Вищого господарського суду України приходить до висновку, що всупереч покладеному на суди обов'язку щодо повного та всебічного засування дійсних обставин справи суди на вищенаведене уваги не звернули, а тому судові акти попередніх інстанцій не можна визнати законними та обґрунтованими".

Далі в постанові на останній сторінці зазначено наступне: "При новому розгляді справи судам необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін і, в залежності від встановленого, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права,що підлягають застосуванню до даних правовідносин".

ОСОБА_1 зазначила, що в цій довгій судовій справі на початку її брала участь і суддя Мишкіна М.А., а тому можуть мати місце обставини, які викликають сумнів у її неупередженості або об'єктивності.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2018 для розгляду заявленого відводу головуючому судді Мишкіній М.А. у справі № 916/2791/13 призначено суддю Будішевську Л.О.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи заяви про відвід, суд дійшов висновку, що підстави для відводу головуючого судді Мишкіної М.А. відсутні, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно з частинами 1-3, 7, 8, 11 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Суддя Мишкіна М.А. приймала участь у складі судової колегії Одеського апеляційного господарського суду при апеляційному перегляді рішення господарського суду Одеської області від 26.01.2011 у справі № 26/177-10-4486, тобто в іншій господарській справі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.01.2011 у справі № 26/177-10-4486, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2011 та постановою Вищого господарського суду України від 31.05.2011 відмовлено у задоволенні позову Першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до Відкритого акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма «Чорне море», за участю третіх осіб: Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА», ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_6 про знесення самовільно збудованої споруди та приведення приміщення до попереднього стану.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. (ч. 2, 3 ст. 35 ГПК України).

Частиною 4 ст. 35 ГПК України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічна думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що сама лише незгода ОСОБА_1 з прийнятою постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2011 у справі № 26/177-10-4486 за участю судді Мишкіної М.А. не є підставою для її відводу у справі № 916/2791/13.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39 234, 235, 281 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. у справі № 916/2791/13 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Суддя Л.О. Будішевська