Постанова № 74907573, 21.06.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/636/18

Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук О.К.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

21 червня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Граб Л.С.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

представника відповідача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року (місце складання м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

у лютому 2018 року позивач - ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, в якому просив визнати протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо відмови у наданні йому дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області та зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно відмовив у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, посилаючись на підстави, які не передбачені ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано відмову Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 06.12.2017 № Є-29907/0-16031/6-17 щодо надання ОСОБА_3 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області. Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надати дозвіл ОСОБА_3 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на його переконання, до невірного вирішення справи. Так, апелянт вказує на те, що у сформованому на момент звернення позивача ОСОБА_4 земельних ділянок, які могли передаватися в межах норм безоплатної приватизації на території Хмельницької області, були відсутні земельні ділянки в межах Старокостянтинівського району, а відтак місце розташування земельної ділянки, стосовно якої звернувся позивач, не відповідало вимогам ч. 1 ст. 118 Земельного кодексу України. Крім того, апелянт наполягає на тому, що оскаржуване судове рішення в частинні зобов'язання відповідача надати позивачу дозвіл на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства є втручанням в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.

04 травня 2018 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивача, в якому останній вказував на безпідставність доводів апелянта. Так, позивач вказав, що та обставина, що обрана ним земельна ділянка має цільове призначення для сінокосіння та випасання худоби жодним чином не перешкоджає передачі земельної ділянки йому у власність, так як дані земельні ділянки відносяться до категорії земель сільськогосподарського призначення відповідно до п. "а" ч. 2 ст. 22 Земельного кодексу України.

14 червня 2018 року до суду надійшло клопотання від відповідача про долучення додаткових доказів по справі, відповідно до яких слідує, що земельна ділянка, стосовно якої звертався позивач, відноситься до земель колективної власності КСП ім. 1 травня с. Капустин Старокостянтинівського району, цільове призначення - для ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, надавши суду 14 червня 2018 року заяву про розгляд справи без його участі.

Згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, 09.11.2017 ОСОБА_3 звернувся до відповідача із заявою про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області. До заяви було додано: копію паспорта, копію довідки про присвоєння ідентифікаційного коду, графічний матеріал, на якому зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, копія посвідчення учасника бойових дій.

Листом від 06.12.2017 № Є-29907/0-16031/6-17 Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області повідомило позивача про відсутність підстав для надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення орієнтовною площею 2,0 га, з метою подальшої передачі у власність, оскільки вказана ним земельна ділянка передбачена для сінокосіння та випасання худоби. Враховуючи вищенаведене, заява позивача не підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відмовляючи позивачу у надані дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на підставі поданих документів, відповідач у листі від 06.12.2017 року №Є-29907/0-16031/6-17 не вказав жодної з підстав, передбачених ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, а відтак така відмова є протиправною і належним способом відновлення порушеного права слугуватиме зобов'язання відповідача надати такий дозвіл.

Колегія суддів лише частково погоджується із позицією суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно з ст. 41 Конституції України право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Положеннями п. 1 ст. 22 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) визначено, що землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

До земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо) (ч. 2 ст. 22 ЗК України).

При цьому, п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України визначено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

Відповідно до ст. 33 ЗК України земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, можуть передаватися громадянам у користування юридичним особам України і використовуватися ними для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства без зміни цільового призначення цих земельних ділянок.

За приписами ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною 8 цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Положеннями п. "в" ч. 3 ст. 116 ЗК України визначено, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених вказаним Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 ЗК України громадяни України мають право на безоплатну передачу земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 вказаного Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до ОСОБА_5 міністрів Автономної Республіки Крим. ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 вказаного Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені зазначеною статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 ЗК України, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою для відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Системний аналіз вказаних положень законодавства дає підстави для висновку, що перелік підстав для відмови в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Даючи правову оцінку доводам апелянта стосовно правомірності прийняття оскаржуваної відмови, суд апеляційної інстанції вказує на наступне.

Апелянт вказує на те, що земельна ділянка, на яку претендує позивач, не відноситься до переліку земельних ділянок, які передбачаються для передачі громадянам в межах безоплатної приватизації в IV кварталі 2017 року і з метою реалізації свого права на земельні ділянку, останній мав можливість отримати земельну ділянку, яка була передбачена в цьому кварталі для передачі в межах безоплатної приватизації відповідно до наказу.

Так, відповідачем видано наказ від 20 вересня 2017 року №190, яким затверджено перелік земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у власність громадянам України у IV кварталі 2017 року", відповідно до якого планувалося передати у приватну власність земельні ділянки на території Режичанської сільської ради Хмельницького району та Летавської сільської ради Чемеровецького району.

Таким чином, апелянт вказує на те, що місце розташування земельної ділянки на яку претендує позивач не відповідає вимогам ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Разом з чим, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Колегія суддів звертає увагу на те, що з оскаржуваної відповіді не вбачається, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, обґрунтовує підстави для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у зв'язку із невідповідністю земельної ділянки, на яку претендує позивач, вимогам ч. 7 ст. 118 ЗК України та наказу від 20 вересня 2017 року №190, відповідно до якого не передбачено виділення земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, які можуть бути передані у власність громадянам України у Старокостянтинівському районі Хмельницької області.

Крім того, надання відповідачем додаткових доказів до справи лише в ході судового розгляду справи без будь-якого обґрунтування щодо неможливості їх подати до апеляційної скарги, вказує на те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, апелянт обґрунтовує правомірність винесення оскаржуваної відмови доказами, які не були покладенні в основу прийняття такого рішення та посилається на правові норми, які не були ним застосовані при прийнятті такого рішення.

Крім того, зі змісту листа від 06.12.2017 № Є-29907/0-16031/6-17 слідує, що відповідач обмежився виключно посиланням на те, що зазначена у клопотання земельна ділянка передбачена для сінокосіння і випасання худоби, чим порушив норми ч. 7 ст. 118 ЗК України в частині надання мотивованої відмови у наданні такого дозволу.

Враховуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що порушуючи ст. 3 Конституції України та визначені у ст. 4 Закону України "Про державну службу" принципи верховенства права (забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави), законності (обов'язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України) відповідач створив перешкоди позивачу на шляху реалізації права на отримання земельної ділянки у власність. Відтак, право ОСОБА_3 порушено і підлягає захисту.

Визначаючись з доводами апеляційної скарги про те, що зобов'язуючи надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, суд першої інстанції фактично втрутився у дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів зважає на наступне.

У ч. 7 ст. 118 ЗК України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

ОСОБА_4 документів, які повинен подати заявник, визначений законом. Вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені законом, забороняється. Підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. Відтак, будь-які дії, спрямовані на отримання від особи, яка звернулася за дозволом, додаткових матеріалів, в тому числі їх уточнення, прямо суперечать закону та є протиправними.

В свою чергу, такі дії (у разі їх вчинення) не є законним способом поведінки органу, є проміжними відповідями на звернення, не містять чіткого та однозначного рішення про відмову, а отже не можуть вважатися "відмовою у наданні дозволу" у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акту. Водночас, у ч. 7 ст. 118 ЗК України не визначено, в якій саме правовій формі вирішується це питання. Зокрема, чи необхідно приймати відповідне рішення органу з цього питання чи достатньо відповіді у формі листа.

Так, у ст. 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо. Проте, зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

Правовий статус Головного управління Держгеокадастру в області визначено відповідним Положенням, яке затверджене Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за № 1391/29521).

Нормами п. 8 цього Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру. Відповідно до пункту 10 начальник Головного управління підписує накази Головного управління.

Відповідно до Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 № 34/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 15.05.2013 № 883/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661, наказ, розпорядження, постанова, рішення (далі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб'єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_5 України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.

Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області, а відтак такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.

Відсутність належним чином оформленого наказу Головного управління Держгеокадастру в у Хмельницькій області про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки після спливу встановленого законом місячного строку розгляду клопотання особи, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що даний орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом.

Тобто, в даному випадку має місце протиправна бездіяльність і лист відповідача від 06.12.2017 № Є-29907/0-16031/6-17 у відповідь на клопотання ОСОБА_3 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 2,0 га за змістом та формою не можуть вважатися "відмовою" у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.

Враховуючи, що протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, які передбачені у ч. 7 ст. 118 ЗК України, у визначений законом строк, то належним способом захисту прав позивача є зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області повторно розглянути заяву позивача та прийняти відповідне рішення, тобто рішення про надання або рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, з урахуванням вимог п. 8 Положення.

Аналогічна правова позиція висловлена ОСОБА_5 Судом у постанові від 11 квітня 2018 року по справі №806/2208/17.

Суд апеляційної інстанції також зауважує, що у разі неприйняття такого рішення у належній формі упродовж встановленого законом строку, тобто у разі протиправної бездіяльності відповідача, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України).

Отже, ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно. Таким чином, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.

Зазначений правовий висновок ОСОБА_5 Суд висловлював у постанові від 31.01.2018 у справі № 814/741/16 та у постанові від 14.03.2018 у справі № 804/3703/16.

Закон не забороняє діяти так само і у разі прийняття відповідним органом у належній формі рішення про відмову у наданні дозволу з підстав, які особа вважає незаконними.

Таким чином, у разі протиправної бездіяльності відповідного органу у вигляді ненадання дозволу у належній формі на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у встановлений строк, відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України особа має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку щодо необхідності зобов'язати відповідача надати дозвіл позивачу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі у власність для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, оскільки позивач не позбавлений права звернутися за розробкою такого проекту у відповідності до абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, зважаючи на наступні обставини справи.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі № К/800/6863/15, від 29.11.2016 № К/800/17306/16, № К/800/17393/16 від 29.09.2016, № К/800/13317/15 та від 17.12.2015 № К/800/32134/15).

В той же час, повноваження суб'єктів владних повноважень не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

В контексті розгляду даної справи, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано ст. 118 ЗК України.

Так, вичерпні умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом, а якщо такі умови відсутні, то орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що вказані вище повноваження відповідача не є дискреційними, а відтак доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають встановленим обставинам по справі в частині обрання способу захисту порушеного права позивача, що частково підтверджує доводи апелянта стосовно порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо відмови у наданні ОСОБА_3 дозволу на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, оформлену листом від 06.12.2017 року № Є-29907/0-16031/6-17.

Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області повторно розглянути заяву ОСОБА_3 та вирішити питання про надання або про відмову у наданні дозволу ОСОБА_3 на виготовлення проекту землеустрою для передачі земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2,0 га за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 25 червня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_6 ОСОБА_7