Ухвала суду № 74903642, 21.06.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/4691/17 Провадження №11-кп/773/177/18 Головуючий у 1 інстанції:Сівчук А. Є. Категорія:ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України Доповідач: Подолюк В. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді – Подолюка В.А.,

суддів – Клока О.М., Киці С.І.,

з участю секретаря – Лінік Т.В.

прокурора – Грицюка Р.П.,

обвинувачених – ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників – ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2017 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, студента ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого,

засуджено за:

- ч.3 ст.187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;

- ч.1 ст.263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.345 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше судимого:

1) 22.10.2010 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки;

2) 09.03.2011 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.289 ч.2, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 09.07.2014 року звільнений ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01.07.2014 року умовно-достроково строком на 1 рік 11 місяців 7 днів.,

засуджено за:

- ч.3 ст.187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;

- ч.1 ст.263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.345 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_2 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 постановлено обчислювати з моменту фактичного їх затримання, тобто з 05:30 год. 28.01.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зараховано в строк відбуття покарання термін їх перебування під вартою з 28.01.2017 року до 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 4880,81 (чотири тисячі вісімсот вісімдесят гривень вісімдесят одна копійка) гривень витрат за проведення судових експертиз.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави 4704,49 (чотири тисячі сімсот чотири гривні сорок дев’ять копійок) гривень витрат за проведення судових експертиз.

Цивільний позов ПАТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 13550,47 грн. – залишено без розгляду.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними і засуджені за те, що вони діючи з прямим умислом, повторно, за попередньою змовою між собою, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця та часу, придбали без передбаченого Законом дозволу вибухову речовину тротил, загальною масою 38,86 г., який обвинувачений ОСОБА_1 зберігав у рюкзаку марки «Futuristic YOUTH FY» та 28.01.2017 року переніс із місця свого проживання – с. Рованці Луцького району на бульвар Дружби Народів в м. Луцьку де передав рюкзак із вказаною вибуховою речовиною обвинуваченому ОСОБА_2, який в свою чергу переніс ці речі до відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», що по бульварі Дружби Народів, 4а в м. Луцьку. Продовжуючи свої спільні дії, обвинувачений ОСОБА_1 закріпив полімерну ємкість з тротилом на корпусі терміналу самообслуговування та після невдалої спроби обвинуваченого ОСОБА_2 привести у дію вибухову речовину, останній викинув її на територію, поблизу місця вчинення кримінального правопорушення, в ході якого її було виявлено та вилучено працівниками поліції.

Крім того, 28.01.2017 року о 04:38 год. група швидкого реагування Управління поліції охорони у Волинській області у складі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 отримавши повідомлення від диспетчера про спрацювання сигналізації у відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк», що розміщене за адресою: м. Луцьк, бульвар Дружби Народів, 4а Волинської області, прибула за вищевказаною адресою, де в приміщенні відділення банківської установи виявили обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_5, які за допомогою металевих фомок, пошкодили термінал самообслуговування та намагалися таємно викрасти грошові кошти. В подальшому, близько 04:50 год., усвідомлюючи факт викриття працівниками поліції, які поставили перед обвинуваченими вимогу про припинення неправомірних дій та здатися, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою між собою, з метою перешкодити службовим особам виконати свої службові обов’язки, у відповідь висловили погрозу вбивством працівникам поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є працівниками правоохоронною органу, а саме, обвинувачений ОСОБА_1 тримаючи в руці предмет, схожий на гранату Ф-1, погрожував застосувати її до працівників поліції а ОСОБА_5, в цей час з погрозою застосування до працівників поліції насильства, кинув у їхню сторону металеву фомку, що останні сприйняли як реальну загрозу для їхнього життя та здоров’я. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_1, використовуючи пістолет марки «EKOL», погрожуючи вбивством здійснив три постріли у сторону працівника поліції ОСОБА_6.П у відповідь на що останній разом з іншим працівником поліції ОСОБА_7 застосували табельну вогнепальну зброю, а саме, пістолет марки «Макарова», затримали обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на місці вчинення злочину.

В цей же проміжок часу 28.01.2017 року, близько 04:40 год., обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, заздалегідь підготувавшись до вчинення злочину, взявши із собою пістолет та корпус оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом відкриття дверей проникли у відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», що по бульварі Дружби Народів, 4-А в м. Луцьку Волинської області, та за допомогою металевих фомок, пошкодивши термінал самообслуговування, намагалися викрасти грошові кошти в сумі 154834 грн., які в ньому зберігалися. Під час вчинення вказаних протиправних дій, обвинувачені були викриті поліцейськими взводу реагування Управління поліції охорони Волинської області № 64, а саме сержантом поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Усвідомлюючи, що їх дії стали очевидними для працівників поліції, які вимагали припинити протиправні дії та здатися, обвинувачений ОСОБА_1 діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_2, передав останньому металеву фомку, за допомогою якої останній продовжував вчиняти злочинні дії, а саме, зламувати корпус терміналу самообслуговування, з метою заволодіння грошовими коштами, які знаходились у ньому, а ОСОБА_1 в цей час дістав з кишень спортивного светру корпус оборонної осколкової ручної гранати Ф-1 та вищевказаний пістолет марки «EKOL», після чого вчинили напад на працівників поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров’я вищевказаних осіб та з погрозою застосування такого насильства. Продовжуючи свої дії обвинувачений ОСОБА_1 тримаючи в руці корпус оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, погрожував застосувати її до працівників поліції а обвинувачений ОСОБА_2 в цей час, з погрозою застосування насильства до працівників поліції, небезпечного для життя та здоров’я, кинув у їхню сторону металеву фомку, що останні сприйняли як реальну загрозу для їхнього життя та здоров’я. В подальшому обвинувачений ОСОБА_1, використовуючи вказаний пістолет марки «EKOL», застосував насильство, небезпечне для життя та здоров’я працівників поліції, яке виразилось у здійснення ним трьох пострілів у сторону працівника поліції ОСОБА_7 та трьох пострілів в сторону працівника поліції ОСОБА_6. після чого, працівники поліції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 застосувавши табельну вогнепальну зброю, а саме, пістолети «Макарова», затримали обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на місці вчинення злочину.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вважає призначене обвинуваченим покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених. Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_1 в ході проведення досудового розслідування відмовився від дачі показань, не сприяв розслідуванню кримінального провадження, не розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, жодних моральних та матеріальних збитків потерпілим не відшкодував. Обвинувачений ОСОБА_2 також не сприяв розслідуванню кримінального провадження, не розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, жодних моральних та матеріальних збитків потерпілим не відшкодував, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував реальну міру покарання. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно при вирішенні долі речових доказів вказав у вироку про необхідність знищення, зокрема речовини жовтого кольору – тротил, що є вибуховою речовиною та пістолета марки «EKOL» чорного кольору, модель «Botan», заводський номер № ЕВТ-1570416 калібр 9 мм, який є вогнепальною зброєю, не врахувавши, при цьому, що дані об’єкти є предметом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. У зв’язку з цим вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не конфісковані вказані предмети у власність держави в порядку ст.ст.96-1, 96-2 КК України. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_1П, та ОСОБА_2 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.345, ч.3 ст.187 КК України і призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їм на праві власності майна. В порядку ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію предметів злочину - речовини жовтого кольору – тротил, що є вибуховою речовиною та пістолета марки «EKOL» чорного кольору, модель «Botan», заводський номер № ЕВТ-1570416 калібр 9 мм, який є вогнепальною зброєю.

Захисник ОСОБА_3 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 апеляційній скарзі просить вирок суду щодо останнього в частині визнання його винним за ч.3 ст.187, ч.1 ст.345 КК України, вирішенні долі речових доказів - особистого одягу ОСОБА_1 та стягнення судових витрат – скасувати, ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вважає, що судом невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, визнавши винною особу у скоєнні розбійного нападу в той час, коли умисел був направлений на таємне викрадення чужого майна, а погрози про застосування насильства застосовувалися з метою уникнення затримання. Судом двічі засудженого обвинуваченого за одне й теж діяння, визнавши погрозу застосування насильства до працівників поліції як діяння передбачене ч.1 ст.345 КК України, і це ж саме діяння визначено як кваліфікуючу ознаку розбійного нападу, кваліфікувавши дії осіб за ч.3 ст.187 КК України. Суд обґрунтував свої висновки на належних та допустимих доказах, безпідставно стягнув судові витрати з обвинувачених за проведення експертиз по кримінальному провадженні, висновки яких не були покладені в основу обвинувачення. Зазначає, що суд, визнаючи обвинувачених винними у вчиненні розбійного нападу, поєднаного з проникненням не обґрунтував свої висновки при тому, що проникнення не було та майно, яке намагались викрасти, знаходилось у вільному доступі. Також зазначає, що суд обґрунтував свої висновки на показаннях прокурора, який коментував відеозаписи при їх дослідженні.

Обвинувачений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі не погоджується з вироком суду, вважає себе не винним в інкримінованих йому злочинах та зазначає , що суд його двічі безпідставно засудив за одне і те саме діяння, не правильно кваліфікував дії з проникненням у приміщення, оскільки двері були відкриті і в зв’язку з чим був вільний доступ до місця де знаходилися грошові кошти. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким перекваліфікувати його дії та призначити покарання в межах 3 років, з встановленням іспитового строку.

При апеляційному розгляді кримінального провадження адвокат ОСОБА_3 та його підзахисний ОСОБА_1 уточнили свої апеляційні вимоги з урахуванням встановлених обставин і просили вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеної міри покарання змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч.3 ст.15, ст. 185 ч.2 КК України із застосуванням положень, передбачених ст.75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким правильно кваліфікувати його дії, зарахувати у строк покарання строк перебування під вартою з 28.01.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що кваліфікація його дій судом першої інстанції ч.3 ст.187 КК України не відповідає встановленим обставинам справи оскільки доступ до об’єкта посягання був вільним, застосування зброї було пов’язане із намаганням залишити місце події і у відповідь на проведені постріли в їх сторону невідомими особами, як пізніше стало відомо, працівниками державної служби охорони. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно двічі кваліфіковано одне діяння за ч.3 ст.187 та за ч.1 ст.345 КК України., що не відповідає Закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який апеляційну скаргу подану процесуальним керівником підтримав, апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_3 заперечив, обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та їх захисників – ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які апеляційну скаргу сторони обвинувачення просили відхилити як безпідставну, а апеляційні скарги сторони захисту задовольнити в повному обсязі з підстав наведених в них, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що подані сторонами кримінального провадження апеляційні скарги слід відхилити а вирок суду першої інстанції залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя і здоров’я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у приміщення, у придбанні, зберіганні, носінні вогнепальної зброї та вибухових речовин, без передбаченого Законом дозволу та в погрозі вбивством, насильством працівнику правоохоронного органу у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_1 в суді першої інстанції дав показання про те, що вину в інкримінованих йому злочинах визнає частково, зокрема, обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України визнав в повному обсязі, а інші висунуті проти нього обвинувачення не визнав, оскільки вважає, що він намагався вчинити крадіжку, що кваліфікується за ст.185 КК України. Напередодні, тобто 27.01.2017 року ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_2 в магазині будматеріалів придбав 2 фомки та молоток, з метою використання куплених предметів для взлому терміналу. Наступного дня, тобто 28.01.2017 року, близько 04:00 год. він зустрівся з ОСОБА_2 та направилися до відділення «ПриватБанк», що по бульвару Дружби Народів, 4а в м. Луцьку де через незакриті на замок вхідні двері вони зайшли в середину приміщення, до терміналу. ОСОБА_1 дістав з рюкзака «петарду», прикріпив її до терміналу, запалив фетиль, після чого вони обоє вибігли з приміщення, однак дана петарда не вибухнула, а лише задимілась. Після цього вони повернулись назад в приміщення, де було багато диму, почали за допомогою фомок і молотка зламувати термінал, однак взламати термінал їм не вдалося, тому вони вирішили покинути приміщення вказаного відділення банку. ОСОБА_1 відкривши вхідні двері почув три хлопки, схожі на постріли, при цьому побачив тінь людини, що знаходилась на вулиці. Повернувшись назад в приміщення відділення банку, внизу на дверях побачив отвір від кулі та сказав ОСОБА_2, що їм слід розділитися, з метою безперешкодного залишення приміщення банку, і для цього дістав з кишені макет гранати. Першим з приміщення вибіг ОСОБА_2, при цьому кинувши фомку на вулицю і пробігши кілька метрів останній впав на землю. ОСОБА_1 запитав чи він живий, на що ОСОБА_2 сказав, що живий. В подальшому ОСОБА_1 декілька разів вистрелив, з метою налякати особу, яку побачив на вулиці та вибіг з приміщення відділення банку, пробігши декілька метрів відчув різкий біль від якого впав на землю. Після чого до нього підбігли невідомі йому особи, які ще кілька разів здійснили постріли по ньому та надягли кайданки. При цьому, обвинувачений ОСОБА_1 звернув увагу суду на те, що він взагалі не бачив і не міг бачити ні працівників служби охорони та працівників поліції оскільки освітлення перед входом в приміщення відділення банку не було, а з середини приміщення не можливо було побачити, що відбувається на вулиці із-за того, що скло віддзеркалює. Крім того, особи, які надягли на нього кайданки не мали будь-яких розпізнавальних знаків, щодо можливої їх належності до працівників охорони чи поліції.

Обвинувачений ОСОБА_2 в суді показав, що свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнає, крадіжку коштів скоїти з ОСОБА_1 мали намір таємно і для цього придбали дві фомки, молоток макет гранати, шумовий пістолет та петарду. Крім того, обвинувачений ОСОБА_2 додав, що коли вони заходили в приміщення відділення банку, що по бульварі Дружби Народів,4-А в м.Луцьку в ОСОБА_1 на голові була одягнена балаклава, а також зазначив, що перед тим, як він вибігти з приміщення банку з дверей викинув на вулицю фомку.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченими їх винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України, за обставинами, викладених у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю наступних, досліджених судом доказів.

Потерпілий ОСОБА_6 в суді першої інстанції показав, що він є працівником служби охорони на пульт якої 28.01.2017 року о 04:38 год. Надійшло повідомлення про те, що спрацювала сигналізація у відділенні банку «Приватбанк», що по бульварі Дружби Народів, 4а в м. Луцьку. При прибутті до відділення банку він з іншим працівником охорони ОСОБА_7 побачивши, що в приміщенні знаходяться двоє осіб, які мали при собі фомки, молоток та були одягнені в чорний одяг, а обличчя їх було закрите, вони зайняли позиції, перекрили вихід з приміщення відділення та викликали працівників поліції. Його напарник ОСОБА_7 розпочав переговори з грабіжниками та пропонував їм добровільно покинути приміщення та здатися , однак останні відмовилися, один з грабіжників, хто саме сказати не може, дістав гранату, витягнув з неї запобіжне кільце та викрикнув, що буде кидати гранату, при цьому в цей час в сторону ОСОБА_7 вони викинули якийсь металевий предмет, що впав не землю та продзвенів. Зразу ж один з грабіжників вибіг з приміщення, перескочив через перило та продовжував бігти з піднятою рукою, в якій був предмет схожий на гранату. Оскільки освітлення ділянки було погане, він не міг вірно оцінити ситуацію, при цьому грабіжникам неодноразово повідомляли, що вони є працівниками поліції та вимагали припинити протиправні дії, однак особа яка бігла на їхні вимоги не реагувала та продовжувала бігти, після чого ОСОБА_6 здійснив попереджувальний постріл в гору та в подальшому здійснив постріл по ногах, після якого даний грабіжник впав на землю. Інший грабіжник, який перебував в приміщенні банку крикнув, що сталося, на що грабіжний який біг сказав, що він поранений і не може далі пересуватися. В подальшому грабіжник який перебував в приміщенні банку сказав, що біжить до нього на допомогу, здійснив кілька пострілів в сторону ОСОБА_7 та вибіг з приміщення банку, при цьому грабіжнику теж було повідомлено, що вони є працівниками поліції та наказали припинити свої протиправні дії, однак останній теж не виконав їх вимогу, у зв’язку з чим ОСОБА_7 здійснив один попереджувальний постріл в гору, а ОСОБА_6 здійснив два попереджувальні постріли в гору, однак грабіжник на це не відреагував та побіг в напрямку, де лежав перший грабіжник, в результаті чого було застосовано зброю та здійснено постріли по ногах другого грабіжника, який теж впав на землю. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відразу не підходили до грабіжників, оскільки вони мали при собі гранати, а викликали карету швидкої допомоги. В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 намагалися підійти до грабіжників та наказали здатися, однак в цей час один з грабіжників перевернувся та ліг на спину і такі дії вони розцінили як опір та здійснили ще постріли по вказаному грабіжнику, з метою їх знешкодження, після чого грабіжники сказали, що вони здаються. В подальшому до грабіжників були застосовані спецзасоби – кайданки. Після чого приїхали працівники поліції та швидка допомога;

Такі показання потерпілого ОСОБА_6 повністю підтвердив потерпілий ОСОБА_7

З показань даних в судовому засіданні свідком ОСОБА_8, вбачається, що він в січні місяці 2017 року працював патрульним поліцейським. 28.01.2017 року, близько 05:00 год. надійшов виклик від працівників ДСО про те, що необхідна допомога, з метою затримання грабіжників у відділення приміщення банку, що по бульварі Дружби Народів, 4а в м. Луцьку. Приїхавши на місці події він побачив двох осіб, які лежали обличчям до землі і в одного з них в руці була граната. В подальшому один з працівників ДСО відібрав гранату з руки грабіжника, після чого останнім було надано перша медична допомога, оскільки вони були поранені.

Представник потерпілого ОСОБА_9, в суді першої інстанції показав, що йому відомо про обставини події з повідомлення з чергової частини служби охорони про те, що 28.01.2017 року в нічну пору доби обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проникли в приміщення відділення банку «Приватбанк», із заздалегідь заготовленими предметами для злому терміналу, що знаходиться по бульвару Дружби Народів, 4а в м. Луцьку, однак їм це не вдалося зробити, оскільки спрацювала сигналізація та в подальшому були затримані працівниками служби охорони та поліції, із застосуванням зброї. Обвинувачені грошові кошти з терміналу не викрали, а лише пошкодили термінал.

Із оглянутих судом протоколу огляду місця події від 28.01.2017 року; протоколу огляду предметів від 23.02.2017 року; протоколу огляду предметів від 10.03.2017 року; протоколу проведення слідчих експериментів від 14.03.2017 року; протоколу додаткового проведення слідчого експерименту від 20.03.2017 року; протоколу обшуку від 28.01.2017 року, який був проведений по місцю проживанню обвинуваченого ОСОБА_1; протоколу обшуку від 28.01.2017 року, який був проведений по місцю проживанню обвинуваченого ОСОБА_2; протоколу огляду предмету від 31.01.2017 року, відповідно до якого було виявлено пластикову коробку з написом «EKOL»; протоколу огляду предметів від 30.01.2017 року, відповідно до якого було виявлено прямокутна картонна коробка з написом «Zuber Cal.9mm P.A.K»; протоколу огляду предмету від 21.02.2017 року; висновку експерта № 45 від 15.02.2017 року; висновку експерта № 46 від 15.02.2017 року; висновку експерта № 47 від 13.02.2017 року; висновку експерта № 48 від 08.02.2017 року; висновку експерта № 1/46 від 23.02.2017 року; відеозапису з бодікамер працівників поліції; відеозапису з приміщення відділення ПАТ КБ «Приватбанк»; висновку експерта № 86/82 від 07.03.2017 року підтверджується доведеність вини обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.3, 263 ч.1 та 345 ч.1 КК України.

Крім того, як вбачається з пунктів 29, 30 правової позиції ОСОБА_10 Верховного Суду викладеної у справі №569/1111/16-к, провадження №13-14кс18, відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).

Оскільки обвинувачені шляхом відкриття дверей проникли у відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», що по бульварі Дружби Народів, 4-А в м. Луцьку Волинської області, та за допомогою металевих фомок, пошкодивши термінал самообслуговування, намагалися викрасти з нього грошові кошти, тому судом першої інстанції підставно зроблено висновок про наявність у їх діях такої кваліфікуючої ознаки як – проникнення.

Вказаними доказами спростовується твердження апелянтів про непричетність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вчинення нападу поєднаним з проникненням у приміщення, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров’я особи.

Що стосується призначеного обвинуваченим покарання, судом першої інстанції при його призначені в повній мірі дотримано вимог ст.50,65 КК України.

Згідно вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання, наведені прокурором в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання особам обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

При призначені покарання ОСОБА_1 судом першої інстанції враховано особу винного, який позитивно характеризується, раніше не судимий, щиро не розкаюється у вчиненому, є особою молодого віку, а також тяжкість вчинених злочинів та його активну роль у підготовці та вчиненні кримінальних правопорушень.

Визначаючи вид та строк покарання ОСОБА_2 судом враховано його позитивну характеристику, вік обвинуваченого, відсутність щирого каяття у вчиненому, раніше притягався до кримінальної відповідальності, тяжкість вчинених злочинів, його роль у підготовці та вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо призначення покарання, визначений строк вважає з врахуванням наведених обставин, необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів і таким, що не можна визнати надто мягким, як про це зазначає в апеляції прокурор.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 96-1 КК (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року, чинній на час вчинення злочину) спеціальна конфіскація застосовується у випадках, визначених КК, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У випадках, коли об'єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:

1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;

2) ухвали суду, постановленої в порядку ч. 9 ст. 100 КПК, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

Згідно із ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Вказаний захід поєднує в собі каральну, виправну та превентивну функції, має на меті кару, виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.

Вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом щодо особи, визнаної винуватою в кримінальному правопорушенні, наведено у ст. 51 КК, а зміст кожного з них розкрито у нормах розділу Х Загальної частини КК «Покарання та його види».

Системно-структурний аналіз положень зазначених розділів Загальної частини КК свідчить, що за своєю правовою природою спеціальна конфіскація не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засуджених, що не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.

Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК, ухвалюючи вирок, суд, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації, про що зазначається у резолютивній частині вироку.

Таким чином, оскільки судом щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ухвалено вирок, а речовина жовтого кольору – тротил, є вибуховою речовиною та пістолета марки «EKOL» чорного кольору, модель «Botan», заводський номер № ЕВТ-1570416 калібр 9 мм, є вогнепальною зброєю, обіг яких заборонено (вилученим з цивільного обороту майном), тому суд у відповідності до вимог ч.9 ст.100 КПК прийняв обґрунтоване рішення про знищення вказаних речових доказів.

Мотиви апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо необхідності зарахування йому у строк покарання строк перебування під вартою з 28.01.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення полі є такими, що не заслуговують на увагу і суперечать висновкам Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладені у постанові від 06.06.2018 року, справа № 180/746/16-к, провадження № 51-576км18, з якого вбачається, що положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв'язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув'язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув'язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

Керуючись ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2 відхилити, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців а засудженими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підпис/ /підпис/

Згідно з оригіналом:

Дата набрання законної сили: 21.06.2018 року

Суддя апеляційного суду В.А.Подолюк

Помічник судді Д.Т.Санакоєв