Постанова № 74900184, 19.06.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/16/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Левицькиц В.К.

Суддя-доповідач: Залімський І. Г.

19 червня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Смілянця Е. С. ,

секретар судового засідання: Платаш В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_2 та Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року (ухвалене 05 березня 2018 року, повний текст якого виготовлено 19 березня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, треті особи: Дністрівська сільська рада, Кельменецька районна державна адміністрація, Кельменецька районна рада, приватне підприємство "Захід-Зем" про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернулася до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, треті особи: Дністрівська сільська рада, Кельменецька районна державна адміністрація, Кельменецька районна рада, приватне підприємство "Захід-Зем", в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, оформленого висновком про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 06.07.2015 р. за №797, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області в частині відмови з підстав: відсутності підписів суміжних землекористувачів в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання; накладання земельної ділянки на об'єкти нерухомості; невідповідності положень проекту п. 2.6 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2015 р. та ст. 61 Земельного кодексу України; невідповідності положень проекту технічній документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого та рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністрівської сільської ради, в урочищі "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області затвердженої розпорядженням районної державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами;

- визнати протиправним і скасувати рішення відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, оформленого висновком про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 15.09.2015 р. за №931, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області повністю;

- зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Чернівецької області, як правонаступника відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, повторно розглянути проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2, для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області за № 392 від 15.06.2015 р.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 06.07.2015 р. за №797, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2 для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області в частині відмови з підстав:

- відсутності підписів суміжних землекористувачів в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання;

- накладання земельної ділянки на об'єкти нерухомості;

- невідповідності положень проекту технічній документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого та рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністрівської сільської ради, в урочищі "Атаки" Кельменецького району Чернівецької області затвердженої розпорядженням районної державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами.

В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач та відповідач подали апеляційні скарги, в яких просили рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року скасувати, прийняти нове рішення про, відповідно, задоволення позову та відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не задовольнив її вимоги щодо: визнання протиправним і скасування рішення відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, оформленого висновком про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 15.09.2015 р. за №931, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області повністю; зобов'язання Головне управління Держгеокадастру у Чернівецької області, як правонаступника відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області, повторно розглянути проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2, для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області за № 392 від 15.06.2015 р.

Відповідач, обґрунтовуючи незаконність та необґрунтованість вказаного судового рішення в частині визнання протиправним та скасовано висновок відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 06.07.2015 р. за №797 є правомірним, а суд першої інстанції дійшов хибного висновку про його протиправність.

17.05.2018 до суду надійшло клопотання Кельменецької районної державної адміністрації про розгляд справи без участі її представника.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити. Водночас, заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Решта учасників справи в судове засідання повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Згідно ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Керуючись положеннями даної норми та враховуючи відсутність заперечень представника відповідача, колегія суддів вирішила провести розгляд справи за даної явки сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.03.2015 р., яка набрала законної сили 20.04.2015, у справі № 824/69/15-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держземагенства у Чернівецькій області про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії, адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправними дії Головного управління Держземагенства у Чернівецькій області щодо неналежного розгляду заяв ОСОБА_2 щодо відведення земельної ділянки для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням - для ведення садівництва, орієнтовною площею 0,10 га розташованої в с. Дністрівка, Кельменецький район, Чернівецька область, а саме відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою листами №244/6-14 від 06.11.2014 р. №285/6-14 від 29.12.2014 р. Зобов'язано Головне управління Держземагенства у Чернівецькій області розглянути заяву ОСОБА_2 та вирішити питання щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для передачі безоплатно у власність, з цільовим призначенням - для ведення садівництва, орієнтованою площею 0,10 га, розташованої в с. Дністрівка, Кельменецького району Чернівецької області урочище "Атаки", поруч із земельними ділянками за кадастровими номерами НОМЕР_1 (Т. 1 а.с. 220-223).

09.06.2015р. на підставі постанови Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.03.2015р., Головним управлінням Держземагенства у Чернівецькій області, правонаступником якого є Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, видано наказ № 24-464/14-15-сг "Про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою", яким позивачці надано дозвіл на розроблення, з урахуванням вимог державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, із земель державної власності сільськогосподарського призначення розташованої на території Чернівецької області Кельменецького району Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки" (за межами населеного пункту) з подальшою передачею її у власність, орієнтованою площею 0,10 га, з цільовим призначенням - для індивідуального садівництва (01.05). Пунктом 2 цього ж наказу зобов'язано позивачку укласти договір на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із розробником документації визначеним ст. 26 Закону України "Про землеустрій" (Т. 1 а.с. 12).

На виконання даного наказу, 26.05.2015 р. позивачкою укладено з приватним підприємством "Захід-Зем" договір №300 про надання послуг (виконання робіт) із розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність (Т. 2 а.с. 31).

05.06.2015 р. приватним підприємством "Захід-Зем" розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність (безоплатно) ОСОБА_2 для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області (Т.1 а.с. 14-34).

22.06.2015 р. позивачка через Центр адміністративних послуг Кельменецької районної державної адміністрації в Чернівецькій області подала проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки" для подальшого подання до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для розгляду та надання висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а також довідки з державної статистичної звітності (форма 6- зем) (Т. 1 а.с. 13).

За наслідками розгляду вказаного звернення, 06.07.2015 р. відділ Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надав висновок № 797, яким відмовив позивачці у погодженні проекту землеустрою та навів наступні пропозиції щодо усунення виявлених недоліків, а саме: внести зміни до рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2007 р. в установленому порядку; внести зміни до технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об'єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністрівської сільської ради, в урочищі "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області в установленому порядку; винести у встановленому порядку межу прибережної захисної смуги (напроти проектної ділянки) та зазначити її на відповідних графічних частинах проекту. Також у висновку встановлено термін усунення недоліків - 6 місяців (Т. 1 а.с. 35).

08.07.2015 р. відділом Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області видано довідку за № 34-28-0.2-279/15-15-СГ з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями (за даними форми 6-зем), згідно якої земельна ділянка, що знаходиться за адресою Дністрівська сільська рада, урочище "Атаки", площею 0,09999 га, перебуває у державній власності. За державною статистичною звітністю (форма 6-зем): шифр - 94 (землі запасу), графа - 5 (рілля, землі, які систематично обробляються і використовуються під посіви сільськогосподарських культур, включаючи посіви багаторічних трав, а також чисті пари) (Т. 1 а.с. 36).

Проектною організацією ПП "Захід-Зем" було усунуто недоліки, а саме приведено у відповідність інформації про суміжних землекористувачів в різних графічних матеріалах; зазначено в матеріалах проекту межі прибережної захисної смуги; визначено обмеження у використанні земельної ділянки (водоохоронна зона); складено акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, тобто усунуто недоліки, що були вказані у пунктах "а", "д", "е" та "є". Недоліки, що викладені в пунктах "б", "в" та "г" не усувались.

Після часткового усунення недоліків, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки" було повторно подано до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для погодження та надання висновку.

15.09.2015 р. відділом Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надано висновок № 931, яким не погоджено позивачці проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки", у зв'язку з не усуненням в повній мірі недоліків вказаних у висновку відділу від 06.07.2015 р. №797 (Т.1 а.с. 37).

Вважаючи висновки від 06.07.2015 р. № 797 та від 15.09.2015 р. № 931 протиправними, позивачка звернулася до суду з вказаним позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими частково адже позивачем доведено, що пункти "а", "б" і "г" висновки від 06.07.2015 р. № 797 є протиправними, а відповідачем не доведено протилежного, при цьому п. "в" оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави невідповідності положень проекту п. 2.5 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2015 р. відповідає вимогам законодавства та є правомірним. З огляду на не усунення позивачкою в повній мірі недоліків проекту землеустрою, а саме наведені в п. "в" висновку №797 від 06.07.2015 р., позовна вимога про визнання протиправним і скасування висновку відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області "Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки" від 15.09.2015 р. за №931, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області не підлягає до задоволення. За наведених обставин, на переконання суду першої інстанції, не підлягає задоволенню також позовна вимога про зобов'язання Головне управління Держгеокадастру у Чернівецької області повторно розглянути проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2, для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області за № 392 від 15.06.2015 р.

Також встановлено, що ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.06.2016 р. за клопотанням позивачки, призначено в адміністративній справі № 824/16/16-а комплексну земельно-технічну експертизу та експертизу з питань землеустрою та зупинено провадження у справі до одержання висновку експертизи. Проведення комплексної земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою доручено СП "Західно - Український Експертно-Консультативний центр". Попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 та ст. 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від покладених на нього обов'язків.

24.11.2017 р. СП "Західно - Український Експертно-Консультативний центр" направило на адресу Чернівецького окружного адміністративного суду висновок №787 судової земельно-технічної експертизи по адміністративній справі № 824/16/16-а (Т. 2 а.с. 214-236).

Однак, судом першої інстанції не враховано вказаного висновку експертизи №787, адже висновки надані експертом у висновку №787 не відповідають обставинам справи, є нечіткими та допускають двозначність у їх трактуванні. Крім того, під час проведення даної експертизи допущено ряд порушень порядку її проведення, що також унеможливлює використання висновку експертизи №787 в якості доказу по даній справі.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.

Відповідно до ст. 14 Конституції України та ст. 373 Цивільного кодексу України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізовується громадянами, юридичними особами та державою відповідно до закону.

Статтею 3 Земельного кодексу України (далі - ЗК України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Частиною 1 та 2 ст. 116 ЗК України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом (ч. 5 ст. 116 ЗК України)

Відповідно до п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Згідно з п. "в" ч. 3 ст. 116 ЗК України безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених вказаним Кодексом.

Частиною 1 ст. 121 ЗК України передбачено, що громадяни України мають право на безоплатну передачу земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення садівництва - не більше 0,12 гектара.

Відповідно до ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою вказаної статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Частинами 6 і 7 ст. 118 ЗК України передбачено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб'єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу (ч. 8 ст. 118 ЗК України).

Частиною 9 ст. 118 ЗК України передбачено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду. У разі відмови органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку (ч. 10, 11 ст. 118 ЗК України).

Системний аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що для передачі земельної ділянки у власність зацікавлена особа звертається до відповідних органів із заявами для отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та для надання її у власність, за результатами розгляду яких визначені у ст. 118 ЗК України органи приймають одне з відповідних рішень. Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.

Відповідно до ч. 6 ст. 186 ЗК України проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу, і затверджуються Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 186-1 ЗК України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Відповідно до ч. 4 ст. 186-1 ЗК України розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.

Згідно ч. 5 ст. 186-1 ЗК України органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов'язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов'язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.

Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації (ч. 6 ст. 186-1 ЗК України).

Приписами ч. 7 ст. 186-1 ЗК України визначено, що органам, зазначеним у частинах першій - третій цієї статті, при погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки забороняється вимагати: додаткові матеріали та документи, не включені до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідно до ст. 50 Закону України "Про землеустрій"; надання погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки будь-якими іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями; проведення будь-яких обстежень, експертиз та робіт.

Кожен орган здійснює розгляд та погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки самостійно та незалежно від погодження проекту іншими органами, зазначеними у частинах першій - третій цієї статті, у визначений законом строк.

Частиною 8 ст. 186-1 ЗК України встановлено, що у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).

Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.

Повторна відмова не позбавляє права розробника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки усунути недоліки проекту та подати його на погодження.

Таким чином, у разі прийняття рішення про відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідні органи повинні вказати вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою та зазначити розумний строк для усунення таких недоліків.

Згідно висновку № 797 від 06.07.2015 р. відділ Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області відмовив позивачці у погодженні проекту землеустрою з наступних підстав:

а) невідповідності суміжних землекористувачів в різних графічних матеріалах та відсутністю їх підписів в акті прийому передачі межових знаків на зберігання;

б) накладання земельної ділянки на об'єкти нерухомості;

в) невідповідність положень проекту п. 2.6 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2007 р. та ст. 61 Земельного кодексу України;

г) невідповідності положень проекту технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністрівської сільської ради в урочищі "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області затвердженої розпорядженням державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами;

д) відсутності інформації в матеріалах проекту про межі прибережної захисної смуги (ст. 61 Земельного кодексу України);

е) незазначених наявних обмежень у використанні земельної ділянки (водоохоронна зона);

є) відсутності акту перенесення в натуру (на місцевості) меж охоронних зон (ст. 50 Закону України "Про землеустрій").

Після часткового усунення недоліків, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки" було повторно подано до відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області для погодження та надання висновку.

15.09.2015 р. відділом Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області надано висновок № 931, яким відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2 для індивідуального садівництва на території Чернівецької області Кельменецького району Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки", у зв'язку з не усуненням в повній мірі недоліків вказаних у висновку відділу від 06.07.2015 р. №797.

Як зазначила позивачка в позові та вказувала в судовому засіданні, недоліки зазначені у п. п. "а", "д", "е", "є" нею усунуто, а недоліки зазначені у п.п. "б", "в", "г" не усувались через їх протиправність та необґрунтованість.

Разом з цим, суд враховує, що пункт "а" оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. ґрунтується на відсутності підписів суміжних землекористувачів в акті прийому-передачі межових знаків на зберігання, при цьому акт прийому-передачі межових знаків складається на сформовану земельну ділянку, яка має кадастровий номер, межові знаки, цільове призначення площу, з метою передачі її користувачу чи власнику.

Так, відповідно до ст. 50 Закону України "Про землеустрій" від 22.05.2003 р. № 858-IV (далі - Закон № 858-IV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються у разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок. Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються та затверджуються в порядку, встановленому Земельним кодексом України. Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок включають акт приймання-передачі межових знаків на зберігання (у разі формування земельної ділянки).

Наказом державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 р. №376, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.06.2010 р. за № 391/17686, затверджено Інструкцію про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками (далі - Інструкція №376).

Згідно п. 3.13 Інструкції №376 передача межових знаків на зберігання власнику (користувачу) земельної ділянки здійснюється за актом прийомки-передачі межових знаків на зберігання.

Як обґрунтовано зазначає суд першої інстанції на день видачі оспорюваного висновку №797 від 06.07.2015 р. та на час розгляду справи в суді позивачка не є ні власником, ні користувачем спірної земельної ділянки, а тому підстава відмови у погодженні проекту землеустрою через відсутність в акті прийому-передачі підписів суміжних землекористувачів є передчасною та безпідставною.

Згідно п. "б" оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. відмовлено позивачу з підстави накладання земельної ділянки на об'єкти нерухомості.

Судом встановлено, що саме проектною документацією із землеустрою, яка виготовлена проектною організацією ПП "Захід-Зем", що на спірній земельній ділянці відсутні будь-які об`єкти будівництва, споруди та приміщення. Земельна ділянка, яка знаходиться території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області не перетинається із суміжною земельною ділянкою, яка перебуває в оренді фізичної особи ОСОБА_4 До того ж, наведені обставини не заперечувалися відповідачем.

Тому оскаржуваний висновок №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави накладання земельної ділянки на об'єкти нерухомості є протиправним та підлягає скасуванню.

В пункті "г" оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. йде мова про невідповідність положень проекту технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністрівської сільської ради в урочищі "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області, затвердженої розпорядженням державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами.

Встановлено, що розпорядженням Кельменецької районної державної адміністрації від 13.04.2007 р. № 175, затверджено схему організації території масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністрівської сільської ради Кельменецького району в урочищі "Атаки".

Відповідно до п. 2 вказаного розпорядження з метою поповнення бюджету земельні ділянки для ведення індивідуального садівництва надавати виключно в оренду терміном на 3 роки. Орендну плату встановити в розмірі 10% нормативної грошової оцінки земельної ділянки. Земельні ділянки для рекреаційного, оздоровчого та соціально-побутового призначення надавати на конкурсній основі у відповідності до чинного законодавства (Т. 1 а.с. 155).

Дослідженням технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного та соціально-побутового призначення в урочищі "Атаки" Дністрівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області від 2007 р. встановлено, що схема організації території масиву садівничих ділянок на території Дністрівської сільської ради, в урочищі "Атаки", розроблена згідно розпорядження Кельменецької районної державної адміністрації №309 від 30.09.2005 р. (Т. 1 а.с. 49-71).

Відповідно до пояснювальної записки до технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного та соціально-побутового призначення в урочищі "Атаки" Дністрівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області від 2007 р., масив ділянок запроектований за межами населеного пункту, на землях резервного фонду Дністрівської сільської ради за межами водозахисної смуги р. Дністер та за межами землекористування Новодністровського РУВР (123 відмітка). Площа ділянок вирахувана аналітичним методом і становить: загальна площа - 5,4960 га, в тому числі: для ведення садівництва - 5,4962 га: з них під дорогами - 0,8312 га, під ділянками - 4,6650 га (Т. 1 а.с. 53).

Сторони не заперечують, що земельна ділянка площею 0,0999 га, яку позивачка просила відвести їй у власність, розташована на території Дністрівської сільської ради, урочище "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області та знаходиться за межами території масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного та соціально - побутового призначення в урочищі "Атаки" Дністрівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області.

Отже доводи відповідача про те, що схема організації території даного масиву, не передбачає земельні ділянки для садівництва в місці, яке визначене проектом землеустрою, є не обґрунтованими та безпідставними. Тому, вказана у висновку №797 від 06.07.2015 р. відмова з підстав невідповідності положень проекту технічної документації по розробці схеми організації території (проекту землеустрою) масиву садівничих ділянок та об`єктів оздоровчого, рекреаційного і соціально-побутового призначення на території Дністрівської сільської ради в урочищі "Атаки", Кельменецького району, Чернівецької області затвердженої розпорядженням державної адміністрації від 13.04.2007 р. №175 та погодженої відповідними службами є протиправною та підлягає скасуванню.

Визначаючись щодо правомірності пункту "в" оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави невідповідності положень проекту п. 2.6 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2015 р. та ст. 61 Земельного кодексу України, колегія суддів виходить з наступного.

Встановлено, що в оскаржуваному висновку допущено описку пункту рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2007 р., а саме замість п. 2.5 вказано п. 2.6.

Відповідно до ст. 3 Водного кодексу України (далі - ВК України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) усі води (водні об'єкти) на території України становлять її водний фонд. До водного фонду України належать: поверхневі води: природні водойми (озера), водотоки (річки, струмки), штучні водойми (водосховища, ставки) і канали; інші водні об'єкти; підземні води та джерела; внутрішні морські води та територіальне море.

Згідно ст. 58 ЗК України та ст. 4 ВК України до земель водного фонду належать землі, зайняті морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об'єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.

Прибережна захисна смуга - частина водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони (ст. 1 ВК України).

Згідно із ст. 60 ЗК України вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності встановлюються прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів; б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів; в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

При крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється.

Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації.

Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках усіх категорій земель, крім земель морського транспорту.

Аналогічні положення містяться в ст. 88 ВК України.

Статтею 61 ЗК України встановлено, що прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: а) розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; б) зберігання та застосування пестицидів і добрив; в) влаштування літніх таборів для худоби; г) будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів; ґ) влаштування звалищ сміття, гноєсховищ, накопичувачів рідких і твердих відходів виробництва, кладовищ, скотомогильників, полів фільтрації тощо; д) миття та обслуговування транспортних засобів і техніки.

Об'єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватися, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг. Режим господарської діяльності на земельних ділянках прибережних захисних смуг уздовж річок, навколо водойм та на островах встановлюється законом.

Аналогічна норми містить ст. 89 ВК України.

Таким чином, прибережні захисні смуги по берегах великих річок встановлюються шириною 100 метрів. Однак, при крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється і становить 200 м. У прибережних захисних смугах уздовж річок забороняється садівництво та городництво.

Беззаперечним фактом є те, що річка Дністер відноситься до великої річки.

Також встановлено, що пункт "д" висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відсутності інформації в матеріалах проекту про межі прибережної захисної смуги не оскаржувався.

Рішенням Кельменецької районної ради Чернівецької області V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. "Про перелік земельних ділянок для розміщення об`єктів рекреаційного призначення" затверджено перелік земельних ділянок для розміщення на території району об`єктів рекреаційного призначення з відповідними характеристиками та викопіюваннями. Пунктом п. 2.5 цього рішення рекомендовано районній державній адміністрації не допускати надання земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги ріки Дністер для використання, яке суперечить чинному законодавству та не пов'язане з рекреаційними і туристичними цілями (Т. 1 а.с. 156 - 158).

Згідно додатку №1 до рішення V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. наведено перелік земельних ділянок для розміщення об`єктів рекреаційного призначення на території району. Пунктом 3 до вищевказаного переліку віднесено земельну ділянку орієнтовною площею 13 га на території Дністрівської сільської ради в урочищі "Атаки" за межами населеного пункту Дністрівка.

У додатку №4 до рішення V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. надана характеристика вищевказаної земельної ділянки відповідно до якої зазначено, що розпорядником землі є Кельменецька районна державна адміністрація. Загальна площа - орієнтовно 13 га. Можливе цільове призначення - для рекреаційного призначення. Відповідно до опису земельної ділянки зазначено, що земельна ділянка сільськогосподарського призначення (рілля) орієнтованою площею 13 га. Розташована на правому березі річки Дністер, на території Дністрівської сільської ради Кельменецького району. Конфігурація земельної ділянки - складний багатокутник, ширина ділянки - 250 м, довжина - 1500 м. Схил ділянки південно-східний 3-5 градусів. Земельна ділянка межує на заході - землі запасу сільської ради (пасовище), на сході - землі Новодністровського РУВР, на півночі - землі Хотинського держлісгоспу. Земельна ділянка прилягає до прибережної смуги ріки Дністер.

Станом на час розгляду справи рішення Кельменецької районної ради Чернівецької області V сесії V скликання № 114.5-5/07 від 28.02.2007 р. "Про перелік земельних ділянок для розміщення об`єктів рекреаційного призначення" є чинним.

Відповідно до рішення XXVI сесії VI скликання Кельменецької районної ради від 07.10.2015 р. № 539.26-6/15, 10.11.2015 р. Кельменецькою районною державною адміністрацією укладено договір на розробку проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж водоохоронних зон та прибережних захисних смуг в урочищі «Атаки» на території Дністрівської сільської ради з ДП «Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою». На даний час роботи з виготовлення та погодження проекту не завершено (Т. 1 а.с. 176 - 185, Т. 3 а.с. 151-154).

Судом першої інстанції отримано покази свідка ОСОБА_5, який займає посаду в.о. директора ДП «Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» встановлено, що відповідно проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж водоохоронних зон та прибережних захисних смуг в урочищі «Атаки» на території Дністрівської сільської ради, який перебуває на стадії погодження, спірна земельна ділянка площею 0,0999 га, яку позивачка просить відвести їй у власність, знаходиться в межах прибережної захисної смуги, оскільки крутизна схилу берега становить більше трьох градусів, а ширина прибережної захисної смуги становить 200 м.

Дана обставина також підтверджується схемою розміщення земельної ділянки позивачки по відношенню до прибережної захисної смуги частини території навколо Дністровського водосховища в урочищі «Атаки» на території Дністрівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області (за межами населеного пункту) (Т. 3 а.с. 149).

Дослідженням проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність (безоплатно) ОСОБА_2 для індивідуального садівництва на території Дністровської сільської ради, урочище "Атаки" Кельменецького району Чернівецької області від 2015 р., розроблений ПП "Захід Зем" встановлено, що в матеріалах проекту відсутня інформація про межі прибережної захисної смуги.

В якості доказу встановлення в натурі (на місцевості) прибережної захисної смуги позивач посилається на робочий проект "Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС на територии КЛХ "Перемога" Келеменецкого района Черновицкой области", що розроблений Українським державним головним науково дослідним і проектно-вишукувальним інститутом "Укрггідропроект". Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що даний проект на може бути доказом по даній справі, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. ст. 1, 20 Закону України «Про землеустрій» проект землеустрою - це сукупність нормативно-правових, економічних, технічних документів щодо обґрунтування заходів з використання та охорони земель, яким встановлюються межі об'єктів землеустрою.

Відповідно до ст. 54 цього Закону робочі проекти землеустрою складаються з метою реалізації заходів з рекультивації порушених земель, консервації деградованих та малопродуктивних угідь, поліпшення сільськогосподарських і лісогосподарських угідь, захисту земель від ерозії, підтоплення, заболочення, вторинного засолення, висушення, зсувів, ущільнення, закислення, забруднення промисловими та іншими відходами, радіоактивними та хімічними речовинами.

Статтею 60 ЗК України встановлено, що межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 р. №486 затверджено Порядок визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них (далі Порядок - №486, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктами 4 та 5 Порядку №486 передбачено, що у межах водоохоронних зон виділяються землі прибережних захисних смуг та смуги відведення з особливим режимом їх використання відповідно до статей 88 - 91 водного кодексу України. Розміри і межі водоохоронних зон визначаються проектом на основі нормативно-технічної документації. Проекти цих зон розробляються на замовлення фізичних та юридичних осіб, узгоджуються з власниками землі, землекористувачами, Мінприроди, Держводагентством та територіальними органами Держземагентства, а на території Автономної Республіки Крим - з органами виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань екології та природних ресурсів, водного господарства та земельних ресурсів і затверджуються відповідними місцевими органами виконавчої влади або виконавчими комітетами рад.

Таким чином, фактичний розмір і межі прибережної захисної смуги визначені нормами закону, а проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги є лише документом, який включає графічні матеріали та відомості про обчислену площу в розмірі і межах, встановлених законодавством. Як обґрунтовано зазначає суд першої інстанції, відсутність цього проекту та не визначення відповідними органами державної влади на території межі прибережної захисної смуги в натурі само по собі не може вважатись як відсутність самої прибережної захисної смуги та можливість до її встановлення передавати у приватну власність ділянку.

Згідно державного акту на право постійного користування землею серія НОМЕР_2 від 30.09.1992 р., Дністровському басейновому водогосподарському об`єднанню передано у постійне користування 2410,6 га землі в межах згідно планом землекористування для водосховища Дністровської ГЕС (Т. 1 а.с. 241 - 242).

На підставі наказу №138 від 21.09.2000 р. Державного комітету по водному господарству, "Про зміну назв басейнових водогосподарських об`єднань", Дністровське басейнове водогосподарське об`єднання змінено на Дністровське басейнове управління водних ресурсів. Далі на підставі наказу №123 від 14.06.2006 р. Державного комітету по водному господарству "Про ліквідацію Дністровського БУВР і Чернівецького облводгоспу" створено Дністровсько-Прутське басейнове управління водних ресурсів. Дані обставини підтверджуються матеріалами справи, а саме довідкою виданою Дністровсько-Прутським басейновим управлінням водних ресурсів №581 від 13.04.2016 р. (Т. 2 а. с. 48).

Згідно витягу з Книги реєстрації державних актів на право постійного користування землею (Т. 2 а.с. 81-83), відсутній запис про реєстрацію державного акта на право постійного користування землею серії НОМЕР_2 від 03.09.1992 р., який видано Дністровському басейновому водогосподарському об`єднанню.

Встановлено, що ПП "Земтехсервіс" протягом 2007 - 2008 р.р. не проводило заходи щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер в урочищі "Атаки" на території Дністрівської сільської ради Кельменецького району за замовленням місцевих органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування не проводив (Т. 2 а.с. 75).

Відповідно до архівних даних ДП "Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", протягом 1990 - 2014 років інститутом не проводились роботи щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер в урочищі "Атаки" на території Дністрівської сільської ради Кельменецького району (Т. 2. а. с. 89).

Згідно листа Кельменецької районної державної адміністрації, в адміністрації відсутні відомості чи підтверджуючі документи про проведення у період з 1990 по 2014 роки робіт щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер в урочищі "Атаки" на території Дністрівської сільської ради Кельменецького району (Т. 2 а.с. 73). Відповідь аналогічного змісту надано Дністровською сільською радою (Т.2 а.с. 77).

Згідно листа ДП "Чернівецький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", архівний примірник документації із землеустрою, на підставі якої Дністровському басейновому водогосподарському об`єднанню видано державний акт на право постійного користування земельною ділянкою в інституті відсутній (Т. 2 а.с. 79).

Відділом Держгеокадастру у Хотинському районі Чернівецької області повідомлено, що за період з 1990-2014 р.р. відділом Держгеокадастру у Хотинському районі Чернівецької області не проводились заходи щодо встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер на території Хотинського району (Т.2 а.с. 84).

Згідно відповіді Відділу Держгеокадастру у Сокирянському районі Чернівецької області, у місцевому фонді документація із землеустрою Відділу Держгеокадастру у Сокирянському районі Чернівецької області відсутня документація із землеустрою та державний акт на право постійного користування земельною ділянкою Дністровського басейнового водогосподарського об'єднання на території Сокирянського району. Наявний примірник проекту із землеустрою щодо відведення земель Дністровському басейновому управлінню водними ресурсами річок Дністра, Прута і Сірету під нижнє водосховище Дністрівської гідроакумулюючої електростанції на території Ожівської, Василівської та Волошківської сільських рад. В даній документації із землеустрою відсутні матеріали про встановлення меж захисної смуги р. Дністер на території Сокирянського району та їх геодезичних координат. За період з 1990-2014 р.р. заходи встановлення прибережних захисних смуг р. Дністер на території Сокирянського району не проводились (Т. 2 а. с. 86).

Згідно інформації Дністровсько-Прутського басейнового управління водних ресурсів №652 від 27.04.2016 р., документація із землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги р. Дністер в урочищі "Атаки" на території Кельменецького району Чернівецької області в управлінні відсутня. Разом з тим, повідомлено, що інститутом "Укргідропроект" розроблений та затверджений рішенням виконавчого комітету Чернівецької обласної ради народних депутатів від 15.05.1991 р. №117 об`єднаний проект водоохоронної зони Дністровського комплексного гідровузла в межах Сокирянського, Кельменецького, Хотинського районів, у складі якого наявний "Рабочий проект водоохранной зоны правого берега Днестровской ГЭС на територии клм."Перемога" Кельменецького района Черновицкой области", яким встановлено водоохоронну зону та прибережну захисну смугу Дністровського водосховища в урочищі "Атаки" на території Дністровської сільської ради (екземпляр цього проекту знаходиться в управлінні). Винесення в натуру (на місцевість) меж прибережної захисної смуги не проводилось у зв`язку із відсутністю фінансування (Т.2 а.с. 92).

Встановлено, що за результатами розгляду розробленого інститутом "Укргідропроект" об'єднаний проект водоохоронної зони та зони санітарної охорони 2-го та 3-го поясів водосховища Дністровського комплексного гідровузла в межах Сокирянського, Кельменецького, Хотинського районів, погоджень райвиконкомів, а також висновків відповідних обласних служб, 15.05.1991 р. виконком Чернівецької обласної ради народних депутатів прийняв рішення №117 "Про водоохорону та санітарні зони водосховищ Дністровського комплексного гідровузла", яким затвердив основні показники площ водоохоронної зони та прибережної смуг водосховищ Дністровського комплексного гідровузла.

Згідно п. 6.1 та 6.2 цього рішення зобов'язано Дністровське басейнове водогосподарське об'єднання протягом 1991 - 1992 років винести і закріпити границі прибережної полоси водоохоронної зони на території районів, встановивши водоохоронні попереджувальні знаки, а також довести до землекористувачів: границі водоохоронної зони та другого, третього посівів зони санітарної охорони водосховищ з передачею кожному господарству відповідного планово-картографічного матеріалу (Т.2. а.с. 96-104).

В робочому проекті "Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС на територии КЛХ. "Перемога" Келеменецкого района Черновицкой области" не міститься відомостей про винесення в натурі (на місцевості) меж прибережних захисних смуг, однак в ньому зазначено, що "согласно заданию в рабочем проекте установлены водоохранная зона и прибережная полоса".

Також встановлено, що каталогу координат, згідно якого можна відновити межі прибережної захисної смуги, робочий проект "Водоохранная зона правого берега водохранилища Днестровской ГЕС на територии КЛХ. "Перемога" Келеменецкого района Черновицкой области" не містить. Технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки (прибережної захисної смуги) в натурі (на місцевості) не розроблялася, роботи такі не проводились.

Наказом Міністерства охорони навколишнього середовища України від 05.11.2004 р. №434 затверджено Порядок погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2004 р. за № 1470/10069 (далі - Порядок №434, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 2.9 Порядку №434 у разі відсутності належної землевпорядної документації та встановлених у натурі (на місцевості) меж щодо водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об'єктів, природоохоронний орган забезпечує їх збереження, шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо вилучення (викупу), надання цих земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених статтею 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 р. № 486 "Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них", з урахуванням конкретної ситуації.

Отже, відсутність окремого проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги оскільки її розміри встановлені законом.

Дана позиція узгоджується із позицією висловленою Верховним Судом України при розгляді справи №6-206цс14. Так, при наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою встановлення прибережної захисної смуги необхідно виходити із нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених ст. 88 ВК України та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон, суд зазначає наступне.

З урахуванням викладених обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про правомірність п. "в" оскаржуваного висновку №797 від 06.07.2015 р. в частині відмови з підстави невідповідності положень проекту п. 2.5 рішення V сесії V скликання Кельменецької районної ради №114.5-5/07 від 28.02.2015 р. та ст. 61 Земельного кодексу України.

Оскільки позивач в повній мірі не усунула недоліків проекту землеустрою, а саме наведені в п. "в" висновку №797 від 06.07.2015 р., є правомірним висновок відділу Держземагенства у Кельменецькому районі Чернівецької області "Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки" від 15.09.2015 р. за №931, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність їй для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району. Як наслідок, не підлягає задоволенню позовна вимога про зобов'язання Головне управління Держгеокадастру у Чернівецької області повторно розглянути проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2, для індивідуального садівництва на території Дністрівської сільської ради урочище "Атаки" Кельменецького району, Чернівецької області за № 392 від 15.06.2015 р.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги ОСОБА_2 та Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 червня 2018 року.

Головуючий Залімський І. Г. Судді Сушко О.О. Смілянець Е. С.