Постанова № 74900052, 20.06.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/923/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

20 червня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М.

за участю: секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача: ОСОБА_2

представника позивача: ОСОБА_3

представника відповідача: Агатія В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2018 року (повний текст виготовлено 12 березня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-виконуючого обов'язки голови Державної фіскальної служби України Продана Мирослава Васильовича про визнання наказу незаконним та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2017 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі ДФС України), за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-виконуючого обов'язки голови Державної фіскальної служби України Продана М.В. в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ в.о. голови Державної фіскальної служби України Продана М.В. від 07.09.2017 р. №2093-о "По особовому складу" про звільнення 15.09.2017 р. полковника податкової міліції ОСОБА_2 (Т-801295) з посади начальника управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Чернівецькій області, зарахувавши у розпорядження Головного управління ДФС у Чернівецькій області; поновити полковника податкової міліції ОСОБА_2 (Т-801295) на посаді начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Чернівецькій області ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок-невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованої постанови, подав апеляційну скаргу.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що при звільнені ОСОБА_2 з посади не дотримана встановлена трудовим законодавством процедура дій, зокрема позивач: не попереджений про можливе звільнення, не ознайомлений із наказом про звільнення з посади, йому не пропонувалась інша, тобто нова за штатним розписом посада, останній не писав рапортів щодо згоди на призначення на новостворену посаду, так як фактично вона залишалась вакантною, бо змінювалась лише її назва. При цьому, апелянт звернув увагу, що п.п. «в» п. 40 Положення № 114, не може бути підставою для звільнення з посади в силу того, що названий пункт стосується правовідносин призначення на посаду.

Також, позивач послався на те, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України лише в зв'язку зі скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання власником усіх відповідних вимог до порядку скорочення штату підприємства. А отже-апелянт вважає, що в даному випадку мало місце перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший структурний підрозділ із іншою назвою, але майже однаковими завданнями і функціями та зміна назви посади, яку він займав, не може бути підставою для звільнення із займаної посади та зарахування в розпорядження органу внутрішніх справ.

07 травня 2018 року до суду апеляційної інстанції на апеляційну скаргу позивача, надійшов відзив ДФС України, доводи якого аналогічні тим, які наведені у відзиві на позовну заяву.

Від третьої особи по справі, відзиву на апеляційну скаргу, до суду не надходило.

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити. В свою чергу, представник відповідача заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа, будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилася.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що наказом голови ДФС України №860-о від 16.02.2016 полковника податкової міліції ОСОБА_2 (Т-801295) 16.02.2016 призначено на посаду начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Чернівецькій області.

У зв'язку із здійсненням організаційно-штатних заходів, відповідно до п.п. "в" п. 40 Положення про проходження служби рядовим начальницьким складом органів внутрішніх справ позивача звільнено 15.09.2017 з посади начальника управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Чернівецькій області із зарахуванням у розпорядження ГУ ДФС у Чернівецькій області, про що ДФС України видано наказ від 07.09.2017 р. №2093-о.

Не погоджуючись з вищезазначеними наказами, позивач оскаржив їх в судовому порядку, шляхом подання даного позову.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, про відсутність порушення прав та інтересів позивача внаслідок прийняття спірних наказів відповідача, оскільки фактичного вивільнення позивача не відбулося.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, вказує на слідуюче.

Відносини щодо звільнення з публічної служби, в тому числі з органів податкової (фіскальної) служби, врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, відповідно до п. 353.1 ст. 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.1998 року № 1716 «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги» встановлено, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Відповідно до п.8 Положення №114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться: за станом здоров'я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії; у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі; за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків; у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства, відомства (організації, установи); за службовою невідповідністю; у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов'язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», або кримінального правопорушення; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; у зв'язку з не проходженням випробування в період іспитового строку; у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Отже, пункт 8 згаданого Положення містить вичерпний перелік підстав дострокового звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ.

Згідно із п. 42 Положення № 114 переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться: а) на вищі посади - в порядку просування по службі; б) на рівнозначні посади - у разі службової необхідності, проведення планової заміни в місцевостях, що зазнали радіоактивного забруднення в результаті аварії на Чорнобильській АЕС, а також для доцільнішого використання з урахуванням їх ділових і особистих якостей, стану здоров'я, віку та підготовки за новою спеціальністю; в) у зв'язку з початком навчання у закладах Міністерства внутрішніх справ - при звільненні зі штатної посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - за підставами, передбаченими пунктом 45 цього Положення.

Рішення про переміщення по службі осіб середнього, старшого або вищого начальницького складу приймається відповідним начальником з урахуванням думки їх прямих начальників і колективу працівників.

Пунктом 45 вказаного Положення № 114 передбачено, що переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться: а) при скороченні штатів; б) за станом здоров'я згідно з висновком військово-лікарської комісії; в) за особистим проханням; г) за службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей: д) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ або за клопотанням товариського суду честі середнього і старшого начальницького складу. У наказах по особовому складу про переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади зазначаються підстави переміщення, передбачені цим пунктом.

Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

Крім того, згідно пп. «в» та п.п. «г» п. 40 згаданого вище Положення № 114 призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб.

У виняткових випадках, пов'язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках (крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною), на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах; переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу має здійснюватися, як правило, без зарахування їх у розпорядження відповідного органу внутрішніх справ; призначення на посади осіб, які перебувають у розпорядженні відповідного органу, провадиться в найкоротший строк, але не пізніше двох місяців із дня звільнення їх з посади.

Інших випадків зарахування в розпорядження органу внутрішніх справ, крім як зазначено в Положенні не передбачено.

Разом з тим, поняття організаційно-штатних заходів нормами Положення №114 не визначено, однак встановлення необхідних складових такого поняття є визначальним для об'єктивного розгляду усіх позовних вимог, що заявлені в адміністративному позові.

Відповідно до ч.4 ст.8 КАС України забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Зважаючи на вказану обставину, колегія суддів вважає, що до даних правовідносин можливо також застосувати Інструкцію з організаційно-штатної роботи в органах внутрішніх справ, навчальних закладах, науково-дослідних установах і внутрішніх військах МВС України, затвердженої наказом МВС України від 21 лютого 1997 року № 115 відповідно до якої організаційно-штатні заходи - це заходи по створенню, реорганізації або припиненню діяльності органу; створення - це заснування органу внутрішніх справ уповноваженою на те особою в межах її компетенції для виконання завдань та функцій, покладених на орган діючим законодавством; реорганізація - це злиття, приєднання, поділ, виділення або перетворення органу, які призводять до зміни його структури і функцій: ліквідація - припинення діяльності органу внутрішніх справ без переходу прав та обов'язків у порядку правонаступництва до інших органів внутрішніх справ, їхніх служб та підрозділів.

Як встановлено з матеріалів справи, організаційно-штатні заходи здійснені відповідачем на підставі наказу ДФС України №138 від 17.02.2017 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису», згідно з яким введено в дію з 01.01.2017 організаційну структуру та штатний розпис ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Відповідно до наказу ГУ ДФС у Чернівецькій області від 14.09.2017 року №949 3 «Про введення в дію Переліків змін №4 до організаційної структури та №5 до штатного розпису ГУ ДФС у Чернівецькій області" введено в дію Перелік змін №4 до організаційної структури ГУ ДФС у Чернівецькій області на 2017 рік, згідно з яким виведено зі структури "Управління внутрішньої безпеки" зі штатною чисельністю-11, до якого відносяться "Відділ оперативних заходів" та "Організаційно-аналітичний відділ" (всього по ГУ ДФС у Чернівецькій області штатна чисельність-411), а натомість введено до структури «Управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Чернівецькій області» зі штатною чисельністю-11 до якого відносяться "Перший відділ", "Другий відділ" та "організаційно-аналітичний сектор" (всього по ГУ ДФС у Чернівецькій області штатна чисельність-411),

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в результаті вказаних змін, штатна чисельність залишилась незмінною в кількості 11 осіб, так як і залишилась посада начальника управління.

Слід зазначити, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник відповідача не зміг підтвердити доказами, що після зміни організаційної структури штатного розпису ГУ ДФС у Чернівецькій області відбулись зміни функціональних обов'язків начальника Управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Чернівецькій області ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Водночас, колегією суддів досліджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.1991 №114, яким було визначено коло обов'язків позивача та Положення про управління внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Чернівецькій області ГУ ДФС, затверджених наказом ГУ ДФС у Чернівецькій області від 21.11.2016 року № 433 та встановлено, що в даному випадку мають місце окремі відмінності. Однак такі зміни та нововведення не підпадають під поняття «організаційно-штатні заходи» та «реорганізація», а є лише фактичною оптимізацією існуючої системи підрозділів ДФС України, оскільки жодних змін в структурі Головного управління ДФС у Чернівецькій області не відбулося, в той час як виведення зі структури управлінь (відділів, секторів) внутрішньої безпеки та введення до структури управлінь (відділів) внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області не може розцінюватись як реорганізація чи перетворення таких відділів.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що як встановлено в ході розгляду справи, відповідач, не отримавши ані затвердження нових структур, ані штатних розкладів, попередньо видавши наказ № 2088-О від 07.09.2017 року про призначення на посаду начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Чернівецькій області іншої особи ОСОБА_7, звільнив в цей же день позивача з займаної посади, однак послідуючим за нумерацією наказом №2093-О.

Із наявного в матеріалах справи Переліку змін №4 до організаційної структури ГУ ДФС у Чернівецькій області слідує, що останній затверджено в.о. голови ДФС України Проданом М.В. лише 17.09.2017 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач не надав доказів, які б свідчили про фактичне проведення організаційно-штатних заходів, а тому, оскільки інших способів зарахування в розпорядження органу внутрішніх справ крім здійснення організаційно-штатних заходів Положенням не передбачено то спірний наказ наказ в.о. голови Державної фіскальної служби України Продана М.В. від 07.09.2017 р. №2093-о "По особовому складу" про звільнення 15.09.2017 р. полковника податкової міліції ОСОБА_2 (Т-801295) з посади начальника управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Чернівецькій області, зарахувавши у розпорядження Головного управління ДФС у Чернівецькій області, є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів зазначає, що позивача звільнено з посади на підставі п.п. «в» п. 40 згаданого вище Положення №114, який жодним чином не може бути підставою для звільнення, оскільки вказаний пункт стосується правовідносин призначення на посаду, а перелік підстав для переміщення осіб середнього, старшого та вищого начальницького складу визначений п.42-43 вказаного Положення 114 і є вичерпним.

Також, як уже зазначалось вище, організаційно-штатні заходи - це заходи по створенню, реорганізації або припиненню діяльності органу, а відтак відповідач вважаючи, що проводить такі заходи повинен був дотриматись процедури звільнення з посади з урахуванням положень трудового законодавства: попередити за два місяці про можливе звільнення, ознайомити з наказом про звільнення, запропонувати іншу посаду.

Враховуючи те, що фактичне проведення організаційно-штатних заходів в даному випадку не відбулось, а мали місце зміни назви юридичної особи суб'єкта публічного, практично з тими ж завданнями та функціями то відповідно позивач повинен бути поновлений на посаді начальника відділу на посаді начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Чернівецькій області ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП України, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

За правилами ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Водночас, як вбачається з наявного в матеріалах справи попередження скорочення штатів, яким адміністрація попереджає про можливе наступне вивільнення зі служби з податкової міліції ДФС з 05 січня 2018 року, надано на ознайомлення ОСОБА_2 тільки 03.11.2017 року, тобто вже після звільнення позивача із займаної посади.

Доводи представника відповідача про те, що істотних змін в умовах праці позивача не відбулося, оскільки останній після звільнення з посади залишився в розпорядженні ГУ ДФС та отримував грошове забезпечення в розмірі, який дорівнює тому, що він отримував на посаді начальника управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Чернівецькій області, колегія суддів вважає безпідставними та вказує на те, що відповідно до довідок, виданих в.о. начальника фінансування, бухгалтерського обліку та звітності ГУ ДФС у Чернівецькій області, розмір грошового забезпечення ОСОБА_2 змінився.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що як було зазначено вище, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб допускається лише у виняткових випадках, з дозволу Міністра внутрішніх справ.

Як встановлено під час судового розгляду справи, позивач перебував в розпорядженні ГУ ДФС у Чернівецькій області понад 15 днів, однак представник відповідача не довів тієї обставини, що Міністром внутрішніх справ надавався дозвіл про продовження строку цього перебування.

Відповідно до ч.1 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення питання, тобто прийнята постанова не відповідає матеріалам справи та вимогам закону.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України про визнання наказу незаконним та зобов'язання вчинити дії скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2, задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. голови Державної фіскальної служби України Продана М.В. від 07.09.2017 р. №2093-о "По особовому складу" про звільнення 15.09.2017 р. полковника податкової міліції ОСОБА_2 (Т-801295) з посади начальника управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Чернівецькій області, зарахувавши у розпорядження Головного управління ДФС у Чернівецькій області.

Поновити полковника податкової міліції ОСОБА_2 (Т-801295) на посаді начальника управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Чернівецькій області ГУ ДФС у Чернівецькій області.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 25 червня 2018 року.

Головуючий Граб Л.С. Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.