Ухвала суду № 74898953, 21.06.2018, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

У Х В А Л А

21 червня 2018 року Справа № 916/2791/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Бєляновського В.В., Поліщук Л.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2018р.; розпоряджень в.о. керівника апарату №134 від 06.02.2018р., №397 від 02.04.2018р., №688 від 20.06.2018р. та протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2018р., від 02.04.2018р., від 19.04.2018р. та від 20.06.2018р.)

при секретарі судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - за довіреністю;

від прокуратури - не з'явився;

від Одеської міськради - не з'явився;

від Виконкому Одеської міськради - не з'явився;

від Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області - не з'явився;

від ОСОБА_3 - ОСОБА_3

від ПАТ «Туристично - виробнича фірма «Чорне море» - Трюханова І.В. - за довіреністю;

від ПАТ «ІМЕКСБАНК» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко А.А. - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяви ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року

у справі №916/2791/13

за позовом заступника прокурора Приморського району м.Одеси в інтересах держави в особі:

- Одеської міської ради;

- Виконавчого комітету Одеської міської ради;

- Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області (наразі Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів:

- ОСОБА_1

- ОСОБА_3

до Публічного акціонерного товариства «Туристично - виробнича фірма «Чорне море»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «ІМЕКСБАНК» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко Андрія Анатолійовича

про зобов'язання знести самовільно побудовану споруду

встановив:

17.10.2013р. заступник прокурора Приморського району м.Одеси в інтересах Одеської міської ради в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Туристично - виробнича фірма «Чорне море», в якому просив суд зобов'язати відповідача знести самовільно побудовану споруду, а саме приміщення паркінгу, яке знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків № 55 та № 57, за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська та вул. М. Арнаутська, 52. Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.11.2013р. залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів ОСОБА_1 та ОСОБА_3.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.02.2014р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.04.2017р.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2017р. у даній справі, судові рішення першої та апеляційної інстанції були скасовані із направленням справи на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.08.2017р. прийнято справу №916/2791/13 до провадження.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2017р. (головуючий суддя Желєзна С.П., судді Щавинська Ю.М., Літвінов С.В.) в позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду від 13.12.2017р., ОСОБА_1 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просила скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018р. (головуючий суддя Лавриненко Л.В., судді: Жеков В.І., Лашин В.В.) відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та встановлено сторонам у справі строк на подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 3 днів з дня отримання ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018р. задоволено заяву судді Лавриненко Л.В. про самовідвід.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді Жеков В.І., Лашин В.В.

У зв'язку із перебуванням у відпустці судді Жекова В.І., розпорядженням в.о. керівника апарату №134 від 06.02.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді Бєляновський В.В., Лашин В.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.02.2018р. (головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді Бєляновський В.В., Лашин В.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження у новому складі суду та призначено апеляційну скаргу до розгляду.

19.02.2018р. ПАТ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У зв'язку із перебуванням у відпустці головуючого судді Поліщук Л.В., суддів Жекова В.І., Лашина В.В., розпорядженням в.о. керівника апарату №397 від 02.04.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді Величко Т.А., Таран С.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 04.04.2018р. (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді Величко Т.А., Таран С.В.) прийнято справу до провадження у зміненому складі суду за стадії підготовки справи до апеляційного розгляду та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.04.2018р. задоволено заяву головуючого судді Філінюка І.Г. та заяву члена колегії судді Величко Т.А. про самовідвід.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Бєляновський В.В., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.04.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Бєляновський В.В., Таран С.В.) прийнято справу №916/2791/13 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Таран С.В за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду; встановлено іншим сторонам у справі строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 03.05.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.05.2018р. призначено справу до розгляду з повідомленням учасників справи.

20.06.2018р. ОСОБА_1 заявила (письмово) відвід головуючому судді Мишкіній М.А. в обґрунтування якого зазначила наступне. Судова колегія, до якої входила суддя Мишкіна М.А., що розглядала цю справу 22.03.2011р. не звертала уваги на докази заявниці, що будівництво паркінгу у неї під вікнами ведеться з порушенням більше десяти законів України, що регламентують будівництво та Конституцію України. Судовій колегії доказувалось, що адреса вказана в позовній заяві прокуратури Приморського району м.Одеси на будівництво паркінгу - АДРЕСА_1, бо незаконе будівництво паркінгу будувалося у дворі готелю «Чорне море» іншу адресу йому присвоять в іншому департаменті міської ради по закінченню будівництва та введення паркінгу в експлуатацію. Однак, ані суд першої інстанції, ані апеляційний суд (до складу якого входила суддя Мишкіна М.А.) не звернули уваги на те, що треті особи по справі доказували, що паркінг готель будує на території, що слугує зоною розриву між жилою забудовою (5 буд.) та рестораном готелю і земельна ділянка призначена для обслуговування і жилих будинків. В Постанові Вищого господарський Суд України від 19.07.2017 р. (6-та сторінка) суд зазначив, що враховуючи викладене, колегія Вищого господарського суду України приходить до висновку, що всупереч покладеному на суди обов'язку щодо повного та всебічного засування дійсних обставин справи суди на вищенаведене уваги не звернули, а тому судові акти попередніх інстанцій не можна визнати законними та обґрунтованими. Далі в Постанові на останній сторінці - При новому розгляді справи судам необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін і, в залежності від встановленого, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права,що підлягають застосуванню до даних правовідносин. З наведеного слідує, що в цій довгій судовій справі на початку її брала участь і суддя Мишкіна М,А„ а тому можуть мати місце обставини які викликають сумнів у її неупередженості або об'єктивності.

Крім того, 21.06.2018р. ОСОБА_3 заявила письмовий відвід головуючому судді Мишкіній М.А., в обґрунтування якого зазначила, що їй стало відомо про те, що суддя Мишкіна М.А. вже приймала рішення у справі №26/177-10-4486 за участю тих самих сторін та з тим самим предметом спору - самочинним будівництвом паркінгу, що розташований на дворовій території, між житловими будинками №55 №57 по АДРЕСА_1 та готелем «Чорне море». За переконанням заявниці рішення по цій справі, по суті такій же самій, що розглядається на даний момент, прийняте суддею Мишкіною М.А. у складі колегії суддів, є неправосудним, таким що суперечить закону та логіці і здоровому глузду.

Крім того, у судовому засіданні, яке відбулось 14.06.2018р., суддя Мишкіна М.А., доповідаючи доводи апеляційної скарги не вказала майже жодного доводу, викладеного в апеляційній скарзі, крім того, що діюче законодавство України не містить жодної норми, яка б пов'язувала факт реєстрації права власності на самочинне будівництво з втратою цієї будівлі статусу самочинного будівництва. Також суддя зазначила довід, який міститься в першій частині апеляційної скарги, який не має відношення для вирішення даної справи, внаслідок чого у ОСОБА_3 склалось враження, що суддя Мишкіна М.А. не ознайомлена зі змістом апеляційної скарги та, відповідно, рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги буде прийняте без врахування самої апеляційної скарги, що є неприпустимим та може мати місце тільки у разі прийняття завідомо неправосудного рішення.

У судовому засіданні 14.06.2018р. суддя Мишкіна М.А. не розглянула клопотання ОСОБА_3 про проведення огляду речових доказів, пославшись на те, що клопотання не містить статті, яке регламентує проведення такої процесуальної дії та не зазначено, ким встановлений фак. приналежності речі, що підлягає огляду, до доказів. Така відмова на думку заявниці є незаконною, оскільки жодною нормою процесуального законодавства до клопотання не встановлені.

Також, на думку ОСОБА_3, суддя Мишкіна М.А. проявила неповагу до учасників процесу тим, що 14.06.2018р. повідомила про те, що вона йде з засідання для проведення іншого судового засідання, призначеного на більш пізніший час, та запропонувала почекати її півгодини або більше - поки не скінчиться інше судове засідання.

У зв'язку із відрядженням з 21.06.2018р. по 23.06.2018р. судді - члена колегії Таран С.В., розпорядженням в.о. керівника апарату суду №688 від 20.06.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.06.2018р. прийнято справу №916/2791/13 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В. за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених главою 1 розділу ІV ГПК України.

В судовому засіданні 21.06.2018р. ОСОБА_3, ОСОБА_2 (представник ОСОБА_1І.) підтримали заявлені відводи та їх мотиви, наполягаючи, зокрема, на тому, що суддя Мишкіна М.А. за їх власним переконанням ухвалила у справі №26/177-10-4486 незаконне рішення.

Вивчивши доводи заяв про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

В частині доводів ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які стосуються участі судді Мишкіної М.А. у розгляді справи №26/177-10-4486, колегія суддів зазначає наступне.

З Комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» вбачається, що Перший заступник прокурора Приморського району м. Одеси звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до Відкритого акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море», за участю третіх осіб, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА» про знесення самовільно збудованої споруди, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 59 та приведення приміщення до попереднього стану.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.01.2011р. відмовлено у задоволенні позову Першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до Відкритого акціонерного товариства «Туристично-виробнича фірма «Чорне море», треті особи Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА», ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_7 про знесення самовільно збудованої споруди та приведення приміщення до попереднього стану.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2011р. (головуючий суддя Будішевська Л.О., судді Мишкіна М.А., Сидоренко М.В.) апеляційні скарги Першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міськради, ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишено без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 26.01.2011р. без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 31.05.2011р. касаційні скарги прокуратури Одеської області, Виконавчого комітету Одеської міськради, ОСОБА_3, ОСОБА_7 залишено без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2011р. у справі господарського суду Одеської області №26/177-10-4486 - без змін.

Колегія суддів зазначає, що незгода ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з рішенням, ухваленим за участю судді Мишкіної М.В, (у даному випадку - у справі №26/177-10-4486), у відповідності до приписів ч.4 ст.35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

Також не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_1 у заяві про відвід на постанову Вищого господарського суду України від 19.07.2017р., оскільки цією постановою скасовано рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2014р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.04.2017р. (головуючий суддя Головей В.М., судді Гладишева Т.Я. та Разюк Г.П.) у справі №916/2791/13; справу №916/2791/13 направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Суддя Мишкіна М.А. до 2018 року не приймала участі у розгляді справи №916/2791/13.

Відповідно до ч.5 ст.270 ГПК України суддя-доповідач доповідає зміст судового рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні встановлюватися обставини і досліджуватися докази.

Колегія суддів, прослухавши аудіозапис судового засідання 14.06.2018р., встановила, що доповідаючи доводи апеляційної скарги, суддя Мишкіна М.А. встигла викласти їх у обсязі, що є достатнім для сприйняття важливих та доречних аргументів скаржника щодо підстав скасування рішення суду першої інстанції.

Як убачається з протоколу судового засідання, що відбулося 14.06.2018р., доповідь головуючого Мишкіної М.А. тривала з 14год.57хв. до 15год. 05хв., та не була закінчена.

Суддя Мишкіна М.А. запропонувала оголосити перерву у судовому засіданні орієнтовно на 30 хвилин у зв'язку із тим, що на 15год. 00хвил. було призначене судове засідання у справі №923/1188/17 в режимі відеоконференції (головуючий суддя Будішевська Л.О., судді Мишкіна М.А., Бєляновський В.В.), забезпечення якої доручено іншому суду із завчасним резервуванням у цьому суді залу судового засідання, обладнаного засобами конференцзв'язку, на певний проміжок часу.

Учасникам справи головуючим суддею роз'яснена неможливість запізнення у судове засідання, що проводиться в режимі відеоконференції, та запропоновано почекати з оголошенням орієнтовно на 30 хвилин перерви.

З цією пропозицією ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не погодились та звернулись з клопотаннями про призначення судового засідання на іншу дату, яке було задоволено з оголошенням перерви до 21.06.2018р.

З огляду наведеного убачається, що доповідь головуючого судді Мишкіної М.А. стосовно доводів апеляційної скарги не була закінчена у зв'язку із оголошенням перерви у судовому засіданні до 21.06.2018р. за клопотанням ОСОБА_3 та ОСОБА_2, що свідчить про необґрунтованість як тверджень ОСОБА_3 про необізнаність судді стосовно доводів апеляційної скарги, так і припущень про подальше ухвалення суддею судового рішення без урахування апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п.п. «б», «в», п.2 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з описової частини із зазначенням короткого змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу.

Відповідно до п.п. «в» п.3 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Отже судження стосовно повноти врахування доводів апеляційної скарги в учасників справи може сформуватися тільки після ухвалення судового рішення апеляційним господарським судом та складання повного судового рішення - постанови згідно ст.282 ГПК України.

Наразі міркування ОСОБА_3 щодо ухвалення постанови без урахування самої апеляційної скарги є передчасними та мають характер припущень.

Не знайшли свого підтвердження й доводи ОСОБА_3 щодо відмови у розгляді її клопотання про проведення огляду речових доказів, оскільки як вбачається з протоколу судового засідання від 14.06.2018р., це клопотання залишено колегією суддів відкритим із зазначенням головуючим суддею Мишкіною М.А. необхідності оформлення клопотання відповідно до норм чинного ГПК України, враховуючи, що клопотання подане відповідно до ст.39 ГПК України, що регулює порядок вирішення відводу.

Відповідно до ст.ст.169, 170 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом. Будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву, клопотання або заперечення, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), вказівку на статус фізичної особи - підприємця (для такої фізичної особи), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України;найменування суду, до якого вона подається; номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі; зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника; підстави заяви (клопотання, заперечення); перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення); інші відомості, які вимагаються цим Кодексом. Вимога вказати в заяві по суті справи, скарзі, заяві, клопотанні або запереченні ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України стосується лише юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України. Іноземна юридична особа подає документ, що є доказом її правосуб'єктності за відповідним іноземним законом (сертифікат реєстрації, витяг з торгового реєстру тощо). Письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником. Учасник справи має право додати до письмової заяви, клопотання проект ухвали, постановити яку він просить суд. Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.

Клопотання ОСОБА_3 (т.16, а.с.1) є заявою з процесуальних питань, отже виходячи із вимог ст.170 ГПК України має містити підстави та виклад змісту питання, яке має бути розглянуте судом, у тому числі процесуальні підстави, з яких воно заявляється, задля забезпечення його вирішення судом відповідно до норм процесуального права та унеможливлення невірного сприйняття судом змісту питання, яке має бути розглянуто, та його підстав.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що мотиви заяв ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про відвід головуючому судді Мишкіній М.А. не є підставою вважати, що існують обставини, які свідчать про її упередженість або необ'єктивність,оскільки проявів упередженості, необ'єктивності а також неповаги до учасників процесу чи їх дискримінації з її боку не допускалося, з чого суд робить висновок про необґрунтованість заявлених відводів.

Відповідно до ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відводи судді Мишкіній М.А. заявлені ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до першого судового засідання, відкритого 21.06.2018р. у складі суду, визначеному ухвалою від 20.06.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.).

Згідно із ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: 1) перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі; 2) призначення судом експертизи; 3) направлення судового доручення щодо збирання доказів у порядку, встановленому статтею 84 цього Кодексу; 4) звернення із судовим дорученням про надання правової допомоги або вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави; 5) надходження заяви про відвід судді; 6) прийняття ухвали про тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом; 7) перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. Суд не зупиняє провадження у випадку, встановленому пунктом 1 частини першої цієї статті, якщо відсутня сторона веде справу через свого представника. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Згідно п.5 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати норму п.5 ч.1 ст.228 ГПК України, що є правом суду, а не обов'язком для даного випадку, враховуючи, що ОСОБА_3 у заяві про відвід тлумачить норму ч.3 ст.39 ГПК України саме як обов'язок суду зупинити провадження у справі.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявлених відводів головуючому судді Мишкіній М.А., провадження у справі підлягає зупиненню до вирішення питання про відвід в порядку, передбаченому ч.3 ст.39 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 236, 240, 228, 229, 281 ГПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Провадження у справі №916/2791/13 зупинити до вирішення питання про відвід головуючого судді Мишкіної М.А.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали у зв'язку із перебуванням судді Бєляновського у відрядженні з 22.06.2018р. по 24.06.2018р. складений 25.06.2018р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Поліщук Л.В.