Постанова № 74880041, 20.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/16139/17 Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

Суддів: Глущенко Я.Б.

Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» до Київського міського центру зайнятості, за участю третьої особи Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування Наказу № 109 від 16.06.2017 року, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ Київського міського центру зайнятості від 16.06.2017 року №109 про анулювання дозволу на застосування праці іноземця.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2018 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити адміністративний позов.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Київським міським центром зайнятості було видано Товариству з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» дозвіл НОМЕР_2 від 07.07.2016 року на застосування праці громадянина РФ ОСОБА_6.

Відповідачем, відповідно до наказу №109 від 16.06.2017 року було прийнято рішення про анулювання позивачу дозволу на застосування праці громадянина РФ ОСОБА_6 від 07.07.2016 року № 57504.

Підставою для такого анулювання, у відповідності до додатку до оскаржуваного наказу, визначено встановлення недостовірності даних.

Так, від Головного Управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України на адресу Київського міського центру зайнятості надійшов запит від 18.05.2017 року № 8/1/5-7137 з пропозицією переглянути підстави видачі дозволів на застосування праці іноземців ряду роботодавців, в тому числі і позивачу, у зв'язку з поданням недостовірних даних у поданих ними документах для отримання цих дозволів. А саме, роботодавці, в тому числі і позивач, подали до Київського міського центру зайнятості для отримання дозволів на застосування праці іноземців сертифікати за формами 140/о та 028/о, які було видано TOB «Клініка ім. Гальченко В.В.», яке не мало права їх видавати.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з наступного.

У відповідності до ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 року, підприємства, установи та організації мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на строк до одного року, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Дозвіл роботодавцю на застосування праці іноземця або особи без громадянства видається за умови, що в Україні (регіоні) відсутні кваліфіковані працівники, які спроможні виконувати відповідний вид роботи, або є достатнє обґрунтування доцільності застосування їх праці, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства і розмір плати за видачу дозволу, яка зараховується до бюджету Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини третьої статті 42 Закону України «Про зайнятість населення» постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 року № 437 затверджено Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (далі Порядок), яким визначено процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Згідно п. 6 Порядку (чинного на момент анулювання дозволу) для отримання дозволу на застосування праці іноземців чи осіб без громадянства, крім осіб, зазначених в абзаці шостому пункту 2 цього Порядку, роботодавець подає територіальному органові:

заяву згідно з додатком до цього Порядку;

копії документів про освіту або кваліфікацію іноземця чи особи без громадянства;

копії сторінок паспортного документа іноземця чи особи без громадянства з особистими даними разом з перекладом українською мовою, засвідченим в установленому законодавством порядку;

дві кольорові фотокартки іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 x 4,5 сантиметра;

документ, виданий лікувально-профілактичним закладом про те, що особа не хвора на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інші інфекційні захворювання, перелік яких визначено МОЗ;

довідку, скріплену печаткою та завірену підписом роботодавця про те, що посада, на якій застосовуватиметься праця іноземця чи особи без громадянства, відповідно до законодавства не пов'язана з належністю до громадянства України і не потребує надання допуску до державної таємниці. У разі наявності в роботодавця режимно-секретного органу зазначена довідка подається також за підписом керівника такого органу;

довідку МВС про те, що іноземець чи особа без громадянства, які на момент оформлення дозволу перебувають на території України, не відбувають покарання за скоєння злочину та стосовно них не здійснюється кримінальне провадження;

довідку уповноваженого органу країни походження (перебування) про те, що іноземець чи особа без громадянства, які на момент оформлення дозволу перебувають за межами України, не відбувають покарання за скоєння злочину та стосовно них не здійснюється кримінальне провадження.

Документи, зазначені в абзацах третьому, шостому та девятому цього пункту, повинні бути перекладені на українську мову, засвідчені згідно із законодавством країни їх видачі та легалізовані в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно п. 13, 14 Порядку (чинного на момент анулювання дозволу) територіальний орган протягом семи робочих днів з дня реєстрації документів приймає рішення щодо видачі, відмови у видачі, продовження дії, відмови у продовженні дії або анулювання дозволу.

Рішення оформлюється наказом територіального органу та не пізніше ніж протягом двох робочих днів з дня його прийняття надсилається роботодавцю поштою з повідомленням про вручення та електронною поштою із зазначенням платіжних реквізитів для здійснення плати за видачу дозволу і розміщується на офіційному веб-сайті територіального органу із зазначенням таких платіжних реквізитів.

Згідно п. 27 Порядку (чинного на момент анулювання дозволу), роботодавець після одержання дозволу протягом трьох робочих днів з моменту укладення з іноземцем чи особою без громадянства трудового договору (контракту) подає територіальному органові засвідчену роботодавцем його копію.

Абзацом четвертим пункту 25 Порядку (чинного на момент анулювання дозволу) встановлено, що дозвіл анулюється територіальним органом за місцезнаходженням роботодавця в разі, зокрема, встановлення недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах.

Колегією суддів встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_6 17 червня 2018 року звернувся до ТОВ «Клініка ім. Ільченко В.В.» для медичного огляду.

21 червня 2016 року ТОВ «Клініка ім. Ільченко В.В.» видано на ім'я громадянина Російської Федерації ОСОБА_6 Консультативний висновок спеціаліста за формою №028/0 та Сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою 140/0.

30 червня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» звернулося до Київського міського центру зайнятості з відповідними документами передбаченими Порядком №437, в тому числі з Консультативним висновком спеціаліста за формою №028/0 та Сертифікатом про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою 140/0 від 21 червня 2016 року, для видачі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

07 липня 2016 року Київський міський центр зайнятості на підставі поданих ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» документів видав дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства Серії НОМЕР_1.

16 червня 2016 року наказом Київського міського центру зайнятості №109 анульовано дозвіл на застосування праці іноземця НОМЕР_2 виданого 07 липня 2016 року.

Так, в листі Київського міського центру зайнятості від 20 червня 2017 року №13-6144 зазначено, що дозвіл анульовано за наслідками розгляду повідомлення Головного управління контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України, у зв'язку з встановленням недостовірних даних, які міститься у поданих ТОВ «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» документах.

Головним управлінням контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України здійснюється оперативне супроводження розслідування кримінального провадження №42017101010000001 від 10.01.2017 року за ч.3 ст. 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) за фактом налагодження службовими особами механізму видачі іноземцям документів легалізації (дозволів на працевлаштування) за отримання неправомірної вигоди.

В ході супроводження вказаного кримінального провадження отримано інформацію про те, що використовуючи механізм надання за підробленими документами дозволів на працевлаштування Київським міським центром зайнятості легалізовано перебування та працевлаштування в Україні, зокрема, громадянина РФ - ОСОБА_6, який, в свою чергу, створив передумови до вчинення злочину передбаченого ст. 358 КК України (використання підроблених документів).

З огляду на викладене, на підставі пункту 25 Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 року № 437, ГУ КЗЕ СБУ запропоновано Київському міському центру зайнятості розглянути питання щодо законності видачі дозволів на застосування праці іноземців, зокрема, громадянина РФ ОСОБА_6

Постановою начальника 5 відділу 1 управління Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України про заборону в'їзду в Україну від 26 травня 2017 року гр. ОСОБА_6 було заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки.

У відповідності до п.2, п.3, п.6 Порядку проведення обов'язкового профілактичного наркологічного огляду громадян затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.11.1997 року №1238 «Про обов'язків профілактичний наркологічний огляд і порядок його проведення», профілактичний наркологічний огляд громадян проводиться в наркологічному закладі за місцем постійного їх проживання, а працівників МВС, Національної поліції та СБУ, співробітників Служби зовнішньої розвідки та особового складу Державної прикордонної служби - у відомчих лікувально-профілактичних закладах.

Первинний профілактичний наркологічний огляд проводиться у разі прийняття на роботу або перед початком іншої діяльності, а періодичний - протягом трудової чи іншої діяльності.

Для ряду професій та видів діяльності, зазначених у підпунктах 1 «а», 2, 3 пункту 1, пунктах 3, 4, 5, 7, 10, підпунктах 1, 3 - 5 пункту 12 переліку, періодичний профілактичний наркологічний огляд проводиться один раз на рік, у пунктах 8, 9 переліку - один раз на три роки, інших категорій громадян - не менш як один раз на два роки.

Профілактичний наркологічний огляд проводиться за обов'язковою програмою, що передбачає лікарський наркологічний огляд, психологічне тестування та медичне лабораторне обстеження в порядку, встановленому МОЗ.

Після проведення профілактичного наркологічного огляду і додаткового профілактичного наркологічного огляду в умовах стаціонару громадянину видається сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду, в якому зазначається наявність чи відсутність у нього наркологічних протипоказань до виконання функціональних обов'язків та провадження видів діяльності згідно з переліком. Термін дії сертифіката визначається відповідно до пункту 2 цього Порядку.

З наведеного вбачається, що для отримання сертифіката за формою №140/о потрібна обов'язкова присутність особи яка проходить профілактичний наркологічний огляд.

У відповідності до п. 4 Положення Міністерства охорони здоров'я України від 28.11.1997 №339 «Про сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду», сертифікат про проходження профілактичних наркологічних оглядів видаються громадянам тільки після проходження профілактичних наркологічних оглядів, в порядку та обсягах, передбачених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.11.1997 № 1238 «Про обов'язковий профілактичний наркологічний огляд і порядок його проведення».

Відповідно до п. 11 та п. 12 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №028/о «Консультаційний висновок спеціаліста» затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я № 110 від 14.02.2012 року, форму №028/о заповнює і підписує лікар-консультант після чого вказана форма надсилається поштою протягом 3 днів або видається особисто і вклеюється в медичну карту амбулаторного хворого (форма № 025/о).

Разом з тим, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник третьої особи Служби безпеки України вказав на те, що громадянину Російської Федерації ОСОБА_6 в порушення вказаних вимог законодавства, лікарями ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.», в період перебування його за кордоном виготовлено та посвідчено документи форми №№ 140/о та 028/о.

Виготовлені таким чином сертифікати передано до Київського міського центру зайнятості роботодавцем.

Представник третьої особи наголосив на тому, що згідно листа Державної прикордонної служби України №8/1/5-59 від 03.01.2018 року, громадянин Російської Федерації ОСОБА_6 18.06.2016 року виїхав за межі України, і тільки 29.06.2016 року повернувся в Україну. Разом з тим, довідки громадянину Російської Федерації ОСОБА_6, які стали підставою для видачі скасованого свідоцтва, були видані 21.06.2016 року, в момент коли останній перебував за межами країни, тоді як видача сертифікату за формою 140/о передбачає особистий наркологічний огляд.

Представником позивача не спростовано твердження Служби безпеки України, щодо перебування за межами території України громадянина Російської Федерації ОСОБА_6, саме в проміжок часу видачі сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою 140/о та консультаційного висновку спеціаліста за формою №028/о.

Крім того, колегією суддів, досліджено неодноразові адвокатські запити до Міністерства охорони здоров'я України від 11.04.2018 року №1104/18, від 21.05.2018 року №2105/18 та відповіді на них від17.04.2018 року №17/53/533-18/9899, від 29.05.2018 року №17/53/784-18/13452.

Однак, Міністерством охорони здоров'я України не надано конкретної відповіді в спростування того, що громадянин іноземної держави, який проходить профілактичний наркологічний огляд, може бути відсутній на території України на час видачі сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою 140/о та консультаційного висновку спеціаліста за формою №028/о.

Крім того, Міністерством охорони здоров'я України не вказано, що ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.» є тією установою, яка уповноважена видавати іноземним особам та особам без громадянства сертифікат про проходження профілактичного наркологічного огляду за формою 140/о та консультаційний висновок спеціаліста за формою №028/о, для працевлаштування в Україні.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення адміністративного позову.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕМ АЙТІ КОМПАНІ» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Я.Б.Глущенко

О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 22 червня 2018 року.