Постанова № 74879758, 19.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/5921/16 Суддя (судді) першої інстанції:

Шрамко Ю.Т., Вєкуа Н.Г., Костенко Д.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Літвіної Н.М.

суддів Федотова І.В.

Сорочка Є.О.

при секретарі: Архіповій Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінжинірбуд» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінжинірбуд» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання незаконними та скасування постанови, акту, припису та протоколу,-

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, (далі - відповідач, Держархбудінспекція), з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог про визнання протиправними та скасування: акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10 березня 2016 року; протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10 березня 2016 року; припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10 березня 2016 року; постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24 березня 2016 року № 020/40-212-10/2332.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач - ТОВ «Укрінжинірбуд», подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Зокрема, апелянт посилався на те, що судом першої інстанції не надано оцінки здійсненим порушенням відповідачем порядку проведення перевірки, при цьому суд надає оцінку порушенням, здійснених на об'єкті перевірки, що на думку позивача є неприпустимим, оскільки порушення процедури перевірки нівелюють її наслідки.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач, посилаючись на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Держархбудінспекцією 10 березня 2016 року проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Приват-Інбуд», (далі - ТОВ «Приват-Інбуд»), Житлово-будівельним кооперативом «Місто-сад восьмий будівельний 4Б», (далі - ЖБК «Місто-сад восьмий будівельний 4Б»), позивачем, ТОВ «Три-пілля Проект» на об'єкті «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Свердлова, 116 (будинок №1)» по вул. Свердлова (Князів Коріатовичів, 116) у м. Вінниці, (далі - об'єкт будівництва), за результатами якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10.03.2016 р.

Також посадовими особами відповідача відповідно до п. 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, (далі - Порядок № 533), складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10 березня 2016 року.

Зокрема, стосовно позивача складено протокол, згідно з яким, останнього притягнуто до відповідальності за встановлене у ході проведення перевірки правопорушення відповідно до абз. 2 п. 5 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Оскаржуваним приписом позивача, з метою усунення виявлених порушень, зобов'язано у строк до 10 червня 2016 року усунути допущені порушення.

24 березня 2016 року, за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акту, протоколу), прийнято оскаржувану постанову, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 5 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф у розмірі 509860,00 грн.

Вважаючи перелічені вище акт, протокол, припис та постанову протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду із позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що порушення позивачем вимог чинного законодавства, які було виявлено під час перевірки, підтверджуються матеріалами справи. При цьому, судом першої інстанції не прийнято до уваги посилання позивача на порушення відповідачем порядку проведення перевірки з тих підстав, що посадові особи, які здійснювали перевірку, були допущені до проведення перевірки об'єкта будівництва, відповідальними особами позивача була надана будівельна документація для огляду, про що свідчать матеріали перевірки, зокрема, висновки акту перевірки і фотофіксація виявлених порушень, а тому за умови такого допуску підставою для скасування рішення (прийнятого за результатами перевірки) може бути лише неправильність його прийняття по суті, а не власне процедурні порушення, на чому наполягає позивач.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, однак вважає, що судом першої інстанції помилково зазначено мотивування відмови у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10 березня 2016 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10 березня 2016 року, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Пункт 19 ст. 4 КАС України визначає, що Індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Згідно з ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Складання протоколу - це процесуальні дії суб'єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення, та в силу вимог ст. ст. 72, 74 КАС України є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення як і акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не є рішенням суб'єкта владних повноважень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено право особи, права та свободи якої було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам.

Разом з тим, розгляд питання правомірності складання протоколу та акту не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства та у подальшому може призвести до виникнення нових судових спорів.

З огляду на зазначені вище обставини у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10 березня 2016 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10 березня 2016 року - задоволенню не підлягають.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 10 травня 2018 року по справі № 760/9462/16-а.

Стосовно ж решти позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Положеннями абз. абз. 1, 2 ч. 1 ст. 41 Закону визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 4 абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону підставами для проведення позапланової перевірки є перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 41 вказаного Закону передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

При цьому на одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування.

З наведеного випливає наявність у посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю повноважень: видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити позапланові перевірки з питань виконання суб'єктом містобудування вимог таких приписів.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі письмового колективного звернення Держархбудінспекцією видано наказ від 09 лютого 2016 року № 62, відповідно до якого необхідно провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт з будівництва багатоповерхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, зокрема у м. Вінниці по вул. Князів Коріатовичів (колишня Свердлова), 116.

Так, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Лук'яновим А.О. та головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Багнюком А.Я. у присутності інженера технічного нагляду Теслі В.В., начальника будівельної дільниці Цопа Ю.М. та головного архітектора проекту Гончаренка М.Е. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, назва та місце об'єкта будівництва: «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Свердлова, 116 (будинок №1)» на вул. Свердлова, 116 (вул. Князів Коріатовичів, 116), у м. Вінниці.

За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10 березня 2016 року, у якому зафіксовано виявлені у ході проведення перевірки порушення.

Зокрема, під час перевірки з виїздом на місце встановлено, що на вул. Свердлова, 116 у м. Вінниця генеральною підрядною організацією - позивачем, (далі - підрядник), на замовлення ЖБК «Місто-сад восьмий будівельний 4Б», (далі - замовник» 2), побудована одна 12-ти поверхова секція багатоповерхового багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення, який прийнятий в експлуатацію.

На зазначений об'єкт будівництва Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області, (далі - Департамент), зареєстровано подану ТОВ «Приват-Інбуд», (далі - замовник №1), декларацію про початок виконання будівельних робіт від 21 листопада 2014 року № ВН083143250337, (далі - декларація №1).

В подальшому Департамент зареєстрував подане замовником № 2 повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації № 1, а саме: право на будівництво передано замовнику № 2.

Згодом Департаментом зареєстровано подану замовником № 2 декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 29 грудня 2015 року № ВН143153636695.

У ході перевірки виявлено, що об'єкт будівництва є однією з черг будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Свердлова, 116. А тому, проектувальником та замовником № 1 розроблено на затверджено проектну документацію з порушенням ч. 1 ст. 31, ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», (далі - Закон у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Враховуючи основні показники об'єкта будівництва в цілому, відповідно до положень ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва», об'єкт будівництва має бути віднесений до категорії складності не нижче ніж IV.

Право на виконання будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику на генеральному підряднику після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Отже, замовником № 2 та підрядником виконувалися будівельні роботи без дозволу на виконання будівельних робіт.

З викладеного вбачається, що позивача притягнуто до відповідальності внаслідок виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання.

На підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що позивач є генеральним підрядником об'єкту будівництва на підставі договору генерального підряду на капітальне будівництво від 28 листопада 2014 року № 1.

Позовні вимоги позивача обґрунтовуються тим, що він, як генеральний підрядник, не може нести відповідальність за те, що категорія складності об'єкту будівництва визначена неправильно, адже генеральний підрядник виконує будівельні роботи на підставі отриманої від замовника декларації про початок виконання будівельних робіт та не уповноважений визначати чи перевіряти встановлену категорію складності об'єкту будівництва.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що позивач є генеральним підрядником, отже у розумінні Закону та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є суб'єктом містобудування.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону, суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Згідно з п. 5 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), вбачається, що суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до ІV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Положеннями ст. 32 Закону передбачено таке поняття як категорія складності об'єктів будівництва. На такі категорії поділяються усі об'єкти будівництва. Категорій існує п'ять, де I - найнижча складність об'єкта, а V - найвища.

Категорія складності об'єкта будівництва приймається на підставі визначеного класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва (відповідно до таблиці А.1 додатку, А ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013). Клас наслідків (відповідальності), в свою чергу, встановлюється відповідно до будівельних норм та державних стандартів.

З матеріалів справи також встановлено, що під час судового розгляду справи правомірність визначення вищої категорії складності позивачем не оскаржувалася, а тому, зважаючи на встановлений відповідачем факт заниження категорії складності об'єкту будівництва та, як наслідок, виконання позивачем будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що твердження позивача про неможливість притягнення його до відповідальності є помилковими.

Посилання позивача в позові на те, що він не мав можливості надати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного за результатами перевірки, не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10 травня 2016 року, позивача повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 24 березня 2016 року у приміщенні Держархбудінспекції. Представник позивача зазначив в адміністративному позові про отримання 17 березня 2016 року листа Держархбудінспекції з примірником, зокрема, вказаного вище протоколу.

Відповідно, позивач мав можливість надати письмові зауваження та пояснення з приводу фактів, виявлених відповідачем під час перевірки, однак вказаних дій не зробив.

Колегією суддів не приймаються до уваги доводи апелянта стосовно порушення процедури проведення перевірки, оскільки, суб'єкт містобудування, який вважає порушеним порядок та підстави призначення позапланової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб Держархбудінспекції до такої перевірки, однак позивач таким правом не скористався.

Якщо ж допуск до перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого контролюється відповідачем.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2010 року у справі № 21-25а10.

З огляду на зазначені вище обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог, але із помилковою мотивацією частини прийнятого судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення в мотивувальній частині.

Неправильне застосування норм матеріального права у відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України є підставою для зміни судового рішення в мотивувальній частині.

Керуючись ст. ст. 134, 139, 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінжинірбуд» - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2018 року - змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Літвіна

Судді І.В. Федотов

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови виготовлено 21 червня 2018 року.