Ухвала суду № 74874470, 13.06.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/632/18 Справа № 187/652/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Калініч Н.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: Калініч Н.І.

суддів: Мудрецького Р.В., Іванченка О. Ю.

за участю секретаря: Соколова С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014042020000189 від 09 серпня 2014 року за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року, відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого:

1.02.11.2016 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185 КК України

за участю учасників судового провадження:

обвинуваченого: ОСОБА_2,

захисника: ОСОБА_3

прокурора: ТучаС.А.

представника цивільного позивача- Савенко О.О.

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі та доповнені до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду скасувати, в зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду. Зазначає, що цього злочину він не вчиняв.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає, що він не міг перенести на собі стільки металу, оскільки його вага самого на той час становила 65 кг, а також не має автомобіля на якому він міг би його вивезти. Крім цього в матеріалах провадження відсутні дані щодо цих автомобілів та їх водіїв, які начебто вивозили метал.

Зазначає, що під час досудового слідства не було жодної очної ставки з приймальником металу.

Вказує на те, що багато свідків по справі не отримали жодного виклику до суду, хоча живуть за тими ж адресами, які зазначені в матеріалах провадження та вказані особи не були допитані судом.

Зазначає, що суд, в порушення вимог закону, не задовольнив його клопотання про виклик до суду бригадира ст.Бузовка, не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_5, надані ним на досудовому слідстві.

Обвинувачений також вказує на те, що обвинувальний акт він отримав лише 05.03.2018 року, на досудовому слідстві працівники поліції на нього чинили тиск.

Крім цього вказує на те, що суд першої інстанції при ухвалені вироку не застосував до нього ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого -ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, в зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду,просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 виправдати у пред’явленому йому обвинуваченні та у задоволені позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_2 свою вину не визнав, проти задоволення цивільного позову заперечував та пояснював, що вказаних в обвинувальному акті крадіжок металобрухту він не здійснював, оскільки в ті дні коли вчинялися крадіжки, він на робочому місці не знаходився.

Під час проведення слідчого експерименту та надання пояснень на нього здійснювався тиск, обумовлений збігом тяжких сімейних обставин.

Зазначає, що оскільки обвинувачений тривалий час працював на 14-му околодку ВСП «Дистанції колій Нижньодніпровськ-Вузол» ДП «Придніпровська залізниця», тому він був обізнаний про місце розташування металобрухту, але ніяких злочинних дій по його заволодінню не робив. Докази, на які суд посилається у вироку в якості доведення вини ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину, є недопустимими, оскільки жоден з них не доводить причетність обвинуваченого до інкримінованого йому злочину.

Зазначає, що свідка ОСОБА_6, який впізнав ОСОБА_2 як особу, яка 10.07.2017 року, 11.07.2014 року, 31.07.2014 року, 03.08.2014 року та 08.08.2014 року продала йому металобрухт залізничних деталей, у судовому засіданні не допитували, а тому з’ясувати чи відповідають ці пояснення дійсності учасники розгляду справи не могли, таким чином, судом в обґрунтування обвинувачення було покладено неперевірені дані.

Протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого не може бути доказом його причетності до скоєння злочинів, оскільки, як зазначає ОСОБА_2, прийняти в ньому участь його змусили, при цьому під час слідчої дії йому належним чином не роз’яснили про його право на правову допомогу, чим порушили його права на захист.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснював, що металобрухт надходив у різній кількості, але яким чином вівся його облік, прийняття, важення та визначення розміру викраденого, пояснити не міг, а тому є підстави вважати, що розмір викраденого не відповідає фактичним обставинам.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні заявив, що йому не відомо хто скоїв крадіжку металобрухту.

Висновок судово-товарознавчої експертизи проводився без дослідження зразків викраденого металобрухту.

В заперечені на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 - представник потерпілого ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін, при цьому зазначає, що обвинувачений свою вину не визнав, проти задоволення цивільного позову заперечував.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, в зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 остаточне покарання за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що суд першої інстанції не достатньо врахував ступінь суспільної небезпеки інкримінованого ОСОБА_2 злочину, який становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки злочини проти власності призводять до погіршення економічної ситуації в країні. Обвинувачений ніде не працює, не має постійного джерела доходу, неодружений, за місцем мешкання характеризується задовільно, веде антисоціальний спосіб життя, свою вину не визнав взагалі, не розкаявся, не відшкодував завданих збитків потерпілому.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 02.11.2016 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_2 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Зараховано в строк покарання за цим вироком частково відбуте покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 02.11.2016 року, за яким строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_2 рахувався з 27 квітня 2016 року по день набрання вказаним вироком законної сили, тобто до 28 березня 2017 року включно з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Державного підприємства «Придніпровська залізниця» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди – 5145,50 грн..

Згідно вироку суду першої інстанції, 10.07.2014 року приблизно о 12 години 00 хвилин, ОСОБА_2 будучи працівником 14-го околодку ВСП «Дистанція колій Нижньодніпровськ -Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» та перебуваючи на робочому місці, а саме в приміщенні для зберігання робочого інструменту, вхід до якого в робочий час є загальнодоступним для всі робітників околодку, виявив гвинтовий ключ від приміщення для зберігання залізничного металобрухту (не придатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), вхід до якого не є загально доступним для всіх робітників 14-го околодку, де матеріально відповідальною особою є ОСОБА_7 Достовірно знаючи про те, що в даному приміщенні дійсно зберігається залізничний металобрухт (неприродні для експлуатації деталі верхньої будови колії) типу 3, в цей момент у ОСОБА_2 виник корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, тим самим вищезазначений металобрухт, він визначив як об'єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зокрема залізничного металобрухту (непридатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), і переслідуючи при цьому корисливі мотиви ОСОБА_2 10.07.2014 року у період часу з 12.00 до 14.00 незаконно заволодів гвинтовим ключем від приміщення де зберігається залізничний металобрухт та використовуючи його за призначенням, шляхом відкручення стрижню гвинтового замку незаконно проник до вищезазначеного приміщення, яке розташоване на території станції Бузівка Придніпровської залізниці (с. Личкове, Магдалинівський район, Дніпропетровська область), з якого здійснив крадіжку залізничного металобрухт типу 3 вагою 470 кг., ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №157 від 12.09.2014 року, на 10.07.2014 року складає 1179 грн. 70 коп.

Після чого, ОСОБА_2, з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши ВСП «Дистанція колії Нижньодніпровськ-Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» матеріальний збиток на суму 1179 грн. 70 коп. (без урахування ПДВ).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11.07.2014 року о 12 год. 00 хв., ОСОБА_2 будучи працівником 14-го околодку ВСП «Дистанція колій Нижньодніпровськ — Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» та перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в приміщенні для зберігання робочого інструменту, вхід до якого в робочий час є загальнодоступним для всіх робітників околодку, виявив гвинтовий ключ від приміщення для зберігання залізничного металобрухту (не придатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), вхід до якого не є загально доступним для всіх робітників 14-го околодку, де матеріально відповідальною особою є колійний майстер ОСОБА_7 Достовірно знаючи про те, що в даному приміщенні дійсно зберігається залізничний металобрухт (неприродні для експлуатації деталі верхньої будови колії) типу 3, в цей момент у ОСОБА_2 виник корисливий умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, тим самим вищезазначений металобрухт, він визначив як об'єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зокрема залізничного металобрухту (непридатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, скоюючи злочин повторно, ОСОБА_2 11.07.2014 року у період часу з 12год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. маючи доступ до приміщення де зберігається гвинтовий ключ від приміщення де зберігається залізничний металобрухт незаконно заволодів ним та, використовуючи його за призначенням, шляхом відкручення стрижню гвинтового замку незаконно проник до вищезазначеного приміщення, яке розташоване на території станції Бузівка Придніпровської залізниці (с. Личкове, Магдалинівський район, Дніпропетровська область), з якого здійснив крадіжку залізничного металобрухт типу 3 вагою 420 кг., ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №157 від 12.09.2014 року, на 11.07.2014 року складає 1054 грн. 20 коп.

Після чого, ОСОБА_2, з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши ВСП «Дистанція колії Нижньодніпровськ-Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» матеріальний збиток на суму 1054 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ).

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 31.07.2014 року о 12 год. 00 хв., ОСОБА_2 будучи працівником 14-го околодку ВСП «Дистанція колій Нижньодніпровськ - Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» та перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в приміщенні для зберігання робочого інструменту, вхід до якого в робочий час є загальнодоступним для всі робітників околодку, виявив гвинтовий ключ від приміщення для зберігання залізничного металобрухту (не придатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), вхід до якого не є загально доступним для всіх робітників 14-го околодку, де матеріально відповідальною особою є колійний майстер ОСОБА_7 Достовірно знаючи про те, що в даному приміщенні дійсно зберігається залізничний металобрухт (неприродні для експлуатації деталі верхньої будови колії) типу 3, в цей момент у ОСОБА_2 виник корисливий умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, тим самим вищезазначений металобрухт, він визначив як об'єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зокрема залізничного металобрухту (непридатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, скоюючи злочин повторно, ОСОБА_2 31.07.2014 року у період часу з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. маючи доступ до приміщення де зберігається гвинтовий ключ від приміщення де зберігається залізничний металобрухт, незаконно заволодів ним та використовуючи його за призначенням, шляхом відкручення стрижню гвинтового замку незаконно проник до вищезазначеного приміщення, яке розташоване на території станції Бузівка Придніпровської залізниці (с. Личкове, Магдалинівський район. Дніпропетровська область), з якого здійснив крадіжку залізничного металобрухт типу 3 вагою 320 кг., ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №157 від 12.09.2014 року, на 31.07.2014 року складає 803 грн. 20 коп.

Після чого, ОСОБА_2, з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши ВСП «Дистанція колії Нижньодніпровськ-Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» матеріальний збиток на суму 803 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ).

Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.08.2014 року о 16 год. 00 хв., ОСОБА_2 будучи працівником 14-го околодку ВСП «Дистанція колій Нижньодніпровськ - Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» та перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в приміщенні для зберігання робочого інструменту, вхід до якого в робочий час є загальнодоступним для всі робітників околодку, виявив гвинтовий ключ від приміщення для зберігання залізничного металобрухту (не придатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), вхід до якого не є загально доступним для всіх робітників 14-го околодку, де матеріально відповідальною особою є колійний майстер ОСОБА_7 Достовірно знаючи про те, що в даному приміщенні дійсно зберігається залізничний металобрухт (неприродні для експлуатації деталі верхньої будови колії) типу 3, в цей момент у ОСОБА_2 виник корисливий умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, тим самим вищезазначений металобрухт, він визначив як об'єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зокрема залізничного металобрухту (непридатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, скоюючи злочин повторно, ОСОБА_2 03.08.2014 року у період часу з 17 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. маючи доступ до приміщення де зберігається гвинтовий ключ від приміщення де зберігається залізничний металобрухт, незаконно заволодів ним та використовуючи його за призначенням, шляхом відкручення стрижню гвинтового замку незаконно проник до вищезазначеного приміщення, яке розташоване на території станції Бузівка Придніпровської залізниці (с. Дичкове, Магдалинівський район, Дніпропетровська область), з якого здійснив крадіжку залізничного металобрухт типу 3 вагою 500 кг., ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №157 від 12.09.2014 року, на 03.08.2014 року складає 1255 грн. 00 коп.

Після чого, ОСОБА_2, з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши ВСП «Дистанція колії Нижньодніпровськ-Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» матеріальний збиток на суму 1255 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ).

Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.08.2014 року у невстановлений в ході досудового слідства час достовірно знаючи про те, що в приміщенні для зберігання залізничного металобрухту (не придатних для експлуатації деталей верхньої будови колії) дійсно зберігається значна кількість залізничного металобрухту (неприродні для експлуатації деталі верхньої будови колії) типу 3 у ОСОБА_2 виник корисливий умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, а саме до приміщення для зберігання залізничного металобрухту (не придатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), вхід до якого не є загально доступним для всіх робітників 14-го околодку, де матеріально відповідальною особою є колійний майстер ОСОБА_7 тим самим вищезазначений металобрухт, він визначив як об'єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зокрема залізничного металобрухту (непридатних для експлуатації деталей верхньої будови колії), з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, скоюючи злочин повторно, ОСОБА_2 06.08.2014 року о 22 год. 00 хв., попередньо взявши із собою інструмент, а саме полотно пилки по металу ОСОБА_2 прибув на станцію Бузівка Придніпровської залізниці що розміщена в с. Личкове, Магдалинівського району, Дніпропетровської області де за допомогою полотна пилки по металу та фізичної сили, шляхом перепилювання стрижню гвинтового замка проник у приміщення де зберігається залізничний металобрухт звідки здійснив крадіжку залізничного металобрухт типу 3 вагою 340 кг., ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №157 від 12.09.2014 року, на 06.08.2014 року складає 853 грн. 40 коп.

Після чого, ОСОБА_2, з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши ВСП «Дистанція колії Нижньодніпровськ-Вузол» ДП «Придніпровська залізниця» матеріальний збиток на суму 853 грн. 40 коп. (без урахування ПДВ).

Вислухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, вважала, що апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини».

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_2, що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулюванню обвинувачення, визнаного судом, доведеним та аналіз доказів, які суд безпосередньо досліджує у ході судового розгляду.

Як убачається з технічного запису судового засідання, суд ухвалив рішення щодо дослідження всіх доказів провадження, наданими сторонами, у тому числі свідків, які прямо показували на скоєння злочину саме обвинуваченим. Однак, суд не дотримався свого ж рішення,не допитав свідків обвинувачення ( ОСОБА_6, ОСОБА_5, Троніна, Должнікова, Ніколаєнко), чим порушив права обвинуваченого задавати свідкам питання з приводу висунутого обвинувачення, враховуючи що надані покази вказаних свідків у ході досудового розслідування мали істотне значення для висунення обвинувачення, саме, ОСОБА_2

Крім того, не можна погодитися з тим, що судом допитано свідка ОСОБА_10 в повному обсязі, оскільки саме вказана особа була матеріально відповідальна за матеріальні цінності на вказану підприємстві, тому не можна не погодитися з доводами захисту про те, що саме вказана особа могла дати пояснення з приводу ведення обліку та розміру викраденого та коли матеріально відповідальна особа помітила зникнення матеріальних цінностей, коли звернулася до керівництва підприємства з доповідною про зникнення матеріальних цінностей, як визначався розмір викраденого, що є істотним для вирішення питання про винуватість обвинуваченого.

Не можна не погодитися з доводами апеляційних скарг сторони захисту про те, що судом не перевірені доводи про недозволені методи досудового розслідування, про які заявляв обвинувачений та захисник у ході судового розгляду( тиск у ході проведення слідчого експерименту) та суд вказані заяви обвинуваченого відобразив у вироку суду та не обґрунтував, чому не приймає дані доводи обвинуваченого ( а.п. 106 т2.), що може бути підставою для вирішення питання щодо допустимості доказів, які суд навів у вироку як докази винуватості обвинуваченого.

Колегія суддів також погоджується з доводами сторони захисту, суд не навів своїх висновків стосовно того, яким чином обвинувачений переніс, як зазначено у вироку металобрухт в об’ємі 2050 кг.

Таким чином, не можна прийти до висновку, що суд у вироку навів докази, які беззаперечно доводять вину обвинуваченого, тоді як аналіз наведених доказів у вироку відсутній та тільки перелічені докази обвинувачення. Відтак кожний доказ (докази) мав бути чи не найголовнішим для встановлення істини у справі, тому відмова суду заслухати свідків межувала з несправедливістю. У даному разі громадський інтерес не міг виправдати використання судом у процесі провадження неперевірених ним доказів.

Отже, саме тим, що суд безпосередньо не заслухав свідків, показання яких мали значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, призвело до того, що весь розгляд справи щодо нього набув несправедливого характеру.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, що ОСОБА_2 був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пп.1 та 3(d) ст.6 Конвенції.

Гарантії, наведені в п.3(d) ст.6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судовий розгляд , яке наведено в п.1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувались судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації процесуальних прав потерпілої та обвинуваченого, дослідити наявні в матеріалах провадження докази, надати належну оцінку встановленим доказам з урахуванням вимог апеляційних скарг та з дотриманням вимог кримінального закону ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 - тримання під вартою продовжити до 10 серпня 2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

Апеляційного суду :

------------------- ------------------- --------------------

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13