Постанова № 74869598, 31.05.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2018 рокусправа № 804/414/18 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Бишевська Н.А.

судді: Добродняк І.Ю. Семененко Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.01.2018 (суддя Жукова Євгенія Олексіївна, дата складання повного тексту 09.02.2018)

у справі № 804/414/18

за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №351 від 27.11.2017 р. та поновлення на посаді

ВСТАНОВИВ:

10.01.2018 ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі – ГУНП в Дніпропетровській області) №351 о/с від 27.11.2017 про звільнення зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_1 на посаді;

- стягнути з ГУНП в Дніпропетровській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю звільнення позивача, оскільки рапорти про звільнення за власним бажанням останнім були написані під тиском та в подальшому відкликані.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 р. у справі № 804/414/18 вищевказаний адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Дніпропетровській області №351 о/с від 27.11.2017 про звільнення зі служби в поліції в частині дати звільнення, зазначивши правильну дату - 02.12.2017;

- в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Судом встановлено, що з 2007 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ. У зв'язку з незадовільним графіком роботи, низькою заробітною платою, позивач звернувся з рапортом про звільнення за власним бажанням. В другому рапорті позивач наполягав на скорішому звільненні за власним бажанням. Через декілька днів відповідним наказом позивача звільнено з органів внутрішніх справ, запрошено для отримання розрахунку та трудової книжки. Власноручний підпис позивача підтверджує своєчасне отримання трудової книжки та приписного посвідчення (27.11.2017). Разом з тим, 01.12.2017 відповідачем отримано рапорт позивача від 25.11.2017 про відкликання рапортів про звільнення та повідомлення про написання даних рапортів під тиском.

Дослідивши встановлені по справі обставини, суд дійшов висновку, що позивачем не доведена наявність підстав вважати, що рапорти про звільнення за власним бажанням написані під тиском та в стані сильного душевного хвилювання, а отже дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 є вчиненими у відповідності до норм чинного законодавства. Разом з тим, суд дійшов висновку про помилковість визначення дати звільнення позивача, оскільки на фактичну дату звільнення - 27.11.2017, позивач перебував на лікарняному, тому днем звільнення слід вважати 02.12.2017.

Крім того, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні похідних позовних вимог про поновлення позивача на посаді, а також стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Наведене обумовило часткове задоволення позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 р. у справі № 804/414/18, як таке, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Скаржник наполягає на тому, що, не дивлячись на те, що позивач знаходився на лікарняному і заперечував щодо його звільнення, ГУНП в Дніпропетровській області видало наказ про звільнення позивача, чим порушило вимоги КЗпП, Закону України «Про Національну поліцію» та Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції.

Також скаржник зазначає, що відповідачем порушено процедуру звільнення із займаної посади, визначену ст.38 КЗпП України, що є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення.

При цьому заявник апеляційної скарги зауважує, що нормами Закону України «Про Національну поліцію», як спеціального нормативно-правового акту, не передбачено строку, який би мав відпрацювати поліцейський з моменту подачі рапорту про звільнення до моменту звільнення, й іншого нормативного-правового акту, який би регулював проходження служби у поліції немає, а загальними нормами, зокрема ст.38 КЗпП України, передбачено право працівника розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні, і якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

ГУНП в Дніпропетровській області проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржене рішення суду першої інстанції цілком обґрунтованим та правомірним, про що представником відповідача зазначено в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Щодо позивача, останній в судове засідання не з’явився , будь –яких заяв чи клопотань до справи не направив, належним чином повідомлений про день та час розгляду скарги.

З урахуванням наявних в справі матеріалів, нез’явлення в судове засідання позивача чи його представника не перешкоджає розгляду скарги.

Матеріали справи свідчать про наступне: як вбачається з копії трудової книжки ОСОБА_1, останній 26.11.2007 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України , 06.11.2015 був звільнений з ОВС, а 07.11.2015 прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі наказу ГУНП в Дніпропетровській області № 1 о/с від 07.11.2015 (а. с.48, 49).

При цьому відповідно до довідки ГУ НП в Дніпропетровській області від 29.01.2018 №45/18-188 «Про проходження служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції України ОСОБА_1 В.» за час служби в ОВС та Нацполіції ОСОБА_1 не нагороджувався та не заохочувався, але притягувався до дисциплінарної відповідальності 6 разів: за порушення службової дисципліни; за незадовільне виконання службових обов’язків; за послаблення контролю за діями добового наряду відповідно до наказів, зазначених у наведеній довідці (а. с.59, 60).

Обставини справи щодо звільнення позивача, в хронології розвитку свідчать про наступне:

23.11.2017 ОСОБА_1 подано на ім’я начальника ГУНП в Дніпропетровській області рапорт (вх. № А-3551р), в якому останній просив звільнити його зі служби в Нацполіції за власним бажанням «у зв’язку з незадовільним графіком роботи та низькою заробітною платою». Також у даному рапорті ОСОБА_1 зазначив, що від проходження військово-лікарської комісії відмовляється, оскільки вважає себе здоровим, і претензій до працівників підрозділів кадрового забезпечення з питання звільнення не має (а. с.27).

Також 23.11.2017 ОСОБА_1 подано на ім’я начальника ГУНП в Дніпропетровській області ще один рапорт (вх. № А-3552р), в якому останній зазначив, що згідно з раніше поданим рапортом на звільненні наполягає та просить звільнити його з 27.11.2017 (а. с.28).

Вказані два рапорти ОСОБА_1 від 23.11.2017 зареєстровані відповідачем у відповідному журналі за №№114, 115 (а. с.29-33).

27.11.2017 начальником ГУНП в Дніпропетровській області виданий наказ № 351 о/с, яким капітана поліції ОСОБА_1 (0108439), інспектора сектору реагування патрульної поліції № 3 Дніпровського районного відділення поліції Дніпровського відділу поліції, з 27.11.2017 було звільнено у відповідності до п.7 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) на підставі рапортів ОСОБА_1 від 23.11.2017 з встановленням преміювання за листопад 2017 року в розмірі 54,1% та стажу служби для виплати одноразової грошової допомоги 10 років 00 місяців 00 днів (а. с.12, 34).

Згідно з розпискою ОСОБА_1 27.11.2017 отримав від працівників кадрового забезпечення трудову книжку на своє ім’я та приписне посвідчення (а. с.38).

Також 27.11.2017 Дніпровським відділом поліції ГУНП в Дніпропетровській області на дві адреси ОСОБА_1 направлено повідомлення про його звільнення п.7 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» з 27.11.2017 відповідно до наказу №351 о/с від 27.11.2017 (а. с.11, 35-37).

Водночас, матеріали справи свідчать, що 25.11.2017 кур’єрською поштою була направлена до ГУНП в Дніпропетровській області заява від 25.11.2017 про відкликання рапортів від 23.11.2017, в якій повідомлялось про написання рапортів від 23.11.2017 під тиском та відкликання зазначених рапортів, а також про хворобу ОСОБА_1 з 23.11.2017 та відсутність в зв’язку з цим на робочому місці (а. с.14, 39).

Вказана заява про відкликання рапортів отримана ГУНП в Дніпропетровській області 01.12.2017 (а. с.39-44).

При цьому матеріали справи містять довідку про тимчасову непрацездатність № 59/6 від 23.11.2017, яка засвідчує, що з 23.11.2017 по 28.11.2017 (з виходом на службу 02.12.2017) ОСОБА_1 хворів на «ГРВЗ. Гострий ріносінустит» (а. с.15).

05.12.2017 Управлінням кадрового забезпечення ГУНП в Дніпропетровській області листом № 18/2-а-63 надано відповідь ОСОБА_1 на заяву про відкликання рапортів, в якій зазначено , що останню розглянути неможливо, оскільки заявника звільнено за його проханням 27.11.2017 з видачею того ж дня під особистий підпис трудової книжки, військового квитка та припису для постановки на військовий облік до Амур-Нижньодніпровського районного військового комісаріату (а. с.13).

ОСОБА_1, вважаючи, що ГУНП в Дніпропетровській області порушено процедуру звільнення, визначену у ст.38 КЗпП України, та посилаючись на написання рапортів про звільнення від 23.11.2017 під тиском, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, встановивши відсутність доведення здійснення відповідачем на позивача тиску, а також недоречність посилання позивача на процедуру звільнення, визначену у ст.38 КЗпП України, дійшов висновку, що наказ відповідача № 351 о/с від 27.11.2017 про звільнення зі служби в поліції є протиправним лише в частині визначення дати звільнення ОСОБА_1 з огляду на перебування позивача на лікарняному, змінивши в зв’язку з цим дату звільнення позивача з 27.11.2017 на 02.12.2017.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так, ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі наполягає на тому, що на момент звільнення позивач знаходився на лікарняному і заперечував проти звільнення, а тому відповідачем видано спірний наказ про звільнення № 351 о/с від 27.11.2017 у порушення вимог КЗпП, Закону України «Про Національну поліцію» та Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції.

Апеляційний суд такі доводи скаржника до уваги не приймає, оскільки питання правомірності звільнення ОСОБА_1 під час перебування його на лікарняному вирішено судом першої інстанції з встановленням вірної дати звільнення – 02.12.2017, правильність чого скаржником не заперечується.

Що ж до посилань скаржника на заперечення його проти звільнення, то вищенаведені обставини справи свідчать, що на момент прийняття наказу про звільнення позивача від 27.11.2017 відповідач не був обізнаний про відкликання ОСОБА_1 своїх рапортів про звільнення від 23.11.2017, і зворотного скаржником не доведено.

Обставини ж складання позивачем рапортів про звільнення від 23.11.2017 під тиском, відповідачем, зі свого боку, заперечуються, а позивачем належними доказами не доводяться. Більш того, доводи позивача та невідповідність дій останнього спростовуються обставинами при яких Апостол 27.11.2017 року ( арк..спр.38) отримав від працівників кадрового забезпечення трудову книжку та приписне посвідчення, жодним чином не зазначивши про направлення заяви про відкликання рапортів 25.11.2017 р.

Стосовно доводів скаржника про порушення відповідачем процедури звільнення із займаної посади, визначеної ст.38 КЗпП України апеляційний суд зазначає наступне:

Згідно з п.7 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (тут і надалі - в редакції на момент виникнення спірних відносин, далі – Закону № 580-VIII) поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: за власним бажанням.

У відповідності до ч.ч.2, 3 ст.77 Закону № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

День звільнення вважається останнім днем служби.

У ч.ч.3-5 ст.59 Закону № 580-VIII рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.

В свою чергу, у р.ІІ Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженому Наказом МВС України 23.11.2016 № 1235, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.12.2016 за № 1668/29798 (тут і надалі - в редакції на момент виникнення спірних відносин, далі – Порядок № 1235), підставою для видання наказів по особовому складу є такі зміни в службовій діяльності, зокрема: звільнення з посади; звільнення зі служби в поліції.

Згідно з п.2 р.ІІІ Порядку № 1235 підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.

У Переліку документів з питань проходження служби, затвердженому Наказом МВС України від 23.11.2016 № 1235, зазначено, що таким документом є, серед іншого, рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі.

У випадку видання наказу про звільнення працівника зі служби в поліції в наказі органу поліції зазначаються стаж служби в поліції, вислуга років для призначення пенсії (у тому числі на пільгових умовах), необхідність виплати одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби в поліції та стаж служби в поліції для її виплати.

Крім того, зазначається інформація щодо необхідності виплати грошової компенсації за кількість діб невикористаних відпусток за фактично відпрацьований час у році звільнення або відрахування з грошового забезпечення коштів за кількість діб відпусток за час невідпрацьованої частини календарного року.

Отже, поліцейський має право звільнитись зі служби в поліції, про що подає рапорт, на підставі якого керівник територіального органу Нацполіції видає відповідний наказу про звільнення.

При цьому ч.1 ст.59 Закону № 580-VIII передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Стаття 60 Закону № 580-VIII визначає правове регулювання служби в поліції, згідно з ч.ч.1, 3 якої проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За поліцейськими зберігаються всі права, визначені для громадян України Конституцією та законами України, крім обмежень, встановлених цим та іншими законами України.

Отже, спеціальним законодавством (серед якого і Закон № 580-VIII, і Порядок №1235) регулюється служба в поліції, територіальні органи якої є юридичними особами публічного права.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що в Інформаційному листі ВАСУ «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» від 26.05.2010 № 753/11/13-10, зокрема, зазначено, що «Розглядаючи спори щодо звільнення публічних службовців, суди мають враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену у справі за позовом гр.Ж. до Президента України про скасування Указу Президента України стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Тому, якщо у спеціальному законі (Закони України "Про міліцію", "Про Кабінет Міністрів України" тощо) не передбачено або прямо заборонено застосування норм трудового законодавства, то особа може бути звільнена виключно з підстав передбачених цими законами. В той же час, ряд спеціальних законів (Закони України "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування" та ін.) передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства. У зв'язку з цим, судам необхідно виходити з того, що підстави припинення служби у такому випадку діляться на загальні, передбачені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП), та спеціальні, передбачені відповідними спеціальними законами України».

Стаття 38 КЗпП України визначає порядок розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника.

Так, у ч.ч.1, 2 ст.38 КЗпП України передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Тобто стаття 38 КЗпП України передбачає загальний порядок звільнення для працівника, який перебуває у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, і який має бажання звільнитись, відповідно до якого такий працівник повинен попередити про це роботодавця письмово за два тижні і якщо після закінчення цього строку попередження працівник не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не має права звільняти його за поданою раніше заявою.

Як вірно зазначає скаржник, ані у Законі № 580-VIII, ані у Порядку № 1235 не передбачено подібної процедури у разі виявлення поліцейського бажання звільнитись.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на ст.3 КЗпП України, в якій встановлено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Разом з тим, поліцейські не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а, як встановлено вище, проходять службу, порядок проходження якої урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов'язки і відповідальність, і які не передбачають можливості поширення на службові відносини у питанні порядку звільнення поліцейського зі служби за власним бажанням, норм трудового законодавства. З огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на недоречність посилання позивача на процедуру звільнення, визначену у ст.38 КЗпП України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновку суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 р. у справі № 804/414/18 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 р. у справі № 804/414/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.329 КАС України.

Головуючий суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко