Вирок № 74851084, 21.06.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 351/123/17

Провадження № 11-кп/779/146/2018

Категорія ч.3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1 інстанції Калиновський М. М.

Суддя-доповідач Шкрібляк

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого-судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Гриновецького Б.М., Повзла В.В.,

з участю секретаря с/з ОСОБА_1,

прокурора Шутки І.І.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_4, на вирок Снятинського районного суду від 06 березня 2018 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, вул. К.Галкіна, Хотинського району Чернівецької області, та с. Устя, вул. Надпрутянська, 23, Снятинського району, Івано-Франківської області, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, не працюючий, раніше судимий 31.07.2015р. Хотинським районним судом у Чернівецькій області за ч.1 ст. 185 КК до покарання у виді 200 год., громадських робіт, а 04.03.2016р. звільнений від відбуття покарання, українець, громадянин України, –

визнаний винуватим та засуджений :

за ч.2 ст. 185 КК – 6 (шість) місяців арешту;

за ч.3 ст. 185 КК – 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ч.1 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 1055 (одна тисяча п'ятдесять п'ять) грн. 52 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_2, будучи раніше судимим 31.07.2015р. Хотинським районним судом у Чернівецькій області за ч.1 ст. 185 КК до покарання у виді 200 год. громадських робіт, маючи непогашену судимість на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення – таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, за таких обставин.

Так, обвинувачений 12.09.2016 року близько 21.00 год., з метою вчинення крадіжки чужого майна, направився до території приватного підприємця ОСОБА_5, у якого працював, по вул. Баронська, 15 «Д» в с. Хутір-Будилів Снятинського району, що з усіх сторін огороджена і вільний доступ до неї відсутній. Знаходячись біля території приміщень, які орендує ПП ОСОБА_5, ОСОБА_2, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливу мету - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, через отвір у закритих на замок воротах, проник на територію складських приміщень ПП ОСОБА_5, де за допомогою ключа, місце знаходження якого йому було відомо, відкрив приміщення робочого цеху (ангару), куди таємно проник, звідки таємно викрав 50 літрів дизельного палива на суму 826 грн., які знаходились у двох пластмасових каністрах ємністю 20 літрів, на суму 80 грн., та одній пластмасовій каністрі, ємністю 10 л, вартістю 35 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальні збитки на суму 941 грн..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 13.09.2016 року, діючи умисно, через отвір у закритих на замок воротах проник на територію складських приміщень ПП ОСОБА_5, де за допомогою ключа, відкрив приміщення робочого цеху (ангару), звідки повторно, таємно викрав 60 літрів дизельного палива, на суму 991,2 грн., які знаходились в пластмасових каністрах ємністю: 20 літрів, 10 літрів та 5 літрів, спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальні збитки на суму 1161,2 грн..

Крім того, ОСОБА_2 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за таких обставин: так, обвинувачений, 29.12.2016р. приблизно о 06:00 год., знаходячись в кімнаті № 406 гуртожитку Снятинського коледжу Подільського державного аграрно- технічного Університету, що за адресою м. Снятин (вул. Шевченка, 9), переконавшись, що потерпілий ОСОБА_6 спить і за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливу мету - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з кімнати №406 гуртожитку Снятинського коледжу Подільського державного аграрно-технічного Університету майно потерпілого ОСОБА_6, а саме: музичний МР-3 програвач «Миsіс», вартістю 200 грн.; мобільний телефон марки «Prestigio grace Q5», вартістю 2300 грн. з сім- карткою оператора мобільного зв’язку «Київстар», вартістю 25 гри. та зимову чоловічу куртку, вартістю 1200 грн., в якій знаходились грошові кошти у розмірі 50 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_6 матеріальні збитки на загальну суму 3775 грн.. Після вчинення крадіжки ОСОБА_2 покинув місце події і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Всього протягом 12-13 вересня 2016 року ОСОБА_2 таємно викрав майно ПП ОСОБА_5 на загальну суму 2102,2 грн.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за:

- за ч.3 ст.185 КК – 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК- 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Шутки І.І., який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_2 реальне покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_3, які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень (злочинів) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема заяви ОСОБА_2 від 29.11.2017 року, він, в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв’язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом’якшують ОСОБА_2 покарання, є його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, думку потерпілого ОСОБА_5 про відсутність претензій до обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено. Стосовно покликань прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_2 в частині призначеного йому покарання, то вони є слушними. Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_2 вид покарання і його строк, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом’якшують покарання обвинуваченому, однак не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та висновками, які містяться в досудовій доповіді органу пробації про обвинуваченого у кримінальному провадженні, про те, що у обвинуваченого ОСОБА_2 високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки, який він становить для суспільства.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_2 вчинив злочини, передбачені ч.2 та ч.3 ст. 185 КК, які відповідно до положень ст. 12 цього ж Кодексу, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів. Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання із випробуванням є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним правопорушень та його особі через м’якість. Таким чином, колегія суддів визнає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, і що до нього слід застосувати положення ст.75 КК та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованими і не правильним. Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м’якість. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_2, незаконним в частині призначеного йому покарання через його м’якість, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень ст.ст.75, 76 КК. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_2 в частині призначеного йому покарання слід скасувати за м’якістю, оскільки його виправлення можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_2, апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК, які у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом’якшують ОСОБА_2 покарання та дані про його особу, зокрема: його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, думку потерпілого ОСОБА_5 про відсутність претензій до обвинуваченого, а також те, що він ніде не працює, на обліку в психоневрологічному та наркологічному кабінетах не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, його незадовільний стан здоров’я, згідно інформації, яка міститься в досудовій доповіді органу пробації, у обвинуваченого ОСОБА_2 високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки, який він становить для суспільства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_2 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання, однак із застосуванням положень ст. 69 КК.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_2 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК, тобто призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 цього ж Кодексу, яке буде справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст.50 КК, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок щодо ОСОБА_2 слід скасувати в частині призначеного йому покарання, за м’якістю.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_4, – задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_2 – скасувати за м’якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_2 винуватим за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК - 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК, із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу – 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_2 покарання – 2 роки позбавлення волі.

В решті вирок Снятинського районного суду від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з часу затримання, при зверненні вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді Б.М. Гриновецький

ОСОБА_7