Постанова № 74816864, 14.06.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 червня 2018 рокусправа № 804/7940/16 головуючий суддя І інстанції - Царікова О.В., судді - Верба І.О., Сидоренко Д.В.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Іванов С.М.

судді: Панченко О.М. Чередниченко В.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року у справі № 804/7940/16 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-1), Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-2), в якому просив,з урахуванням уточненого адміністративного позову:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к (уточнений в частині дати звільнення наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 92к) про звільнення ОСОБА_2 - старшого радника юстиції з посади заступника прокурора Дніпропетровської області протиправним і таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України та скасувати його в цілому;

- поновити ОСОБА_2 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 3 листопада 2016 року.

- зобов'язати Генеральну прокуратуру України та прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 3 листопада 2016 року по день поновлення на посаді.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 до прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області, з 02 листопада 2016 року.

Зобов'язано Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2016 року по день поновлення на посаді.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокуратура Дніпропетровської області звернулась з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивачем не оскаржується наказ Генерального прокурора від 07.07.2016 року № 94ш, яким ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 посади заступників прокурора області, а також скорочено 2 одиниці, а саме посади начальника слідчого управління та начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Одночасно у структурі та штатному розписі відповідача-1 установлено 2 посади, а саме заступника прокурора області - начальника слідчого управління та заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Позивача було своєчасно, з дотриманням вимог ст. 49-2 КЗпП України, попереджено про майбутнє вивільнення у зв'язку із скороченням чисельності штату працівників та запропоновано ряд вакантних посад, які відповідали професії та спеціальності позивача. Оскільки, від вказаних пропозицій ОСОБА_2 відмовився, то його було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Зауважують, що фактично позивач мав на меті не залишення на роботі, а саме зайняття адміністративної посади заступника прокурора Дніпропетровської області. Наголошено на тому, що позивач тривалий час (з 29.06.2016 року по 06.08.2016 року) був відсутній на робочому місці з огляду на перебування на лікарняному та у відпустці, що унеможливило надання пропозиції позивачу зайняти вакантні посади заступника прокурора області, а після виходу останнього з відпустки вказані посади були зайняті. Вважають помилковими висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачами переважного права позивача на залишення на роботі, оскільки в даному випадку, пріоритетними є норми спеціального законодавства. При цьому позивач не звертався з жодними заявами про призначення його на спірні посади.

Відповідачем-2 - Генеральною прокуратурою України, також було подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, з огляду на порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, просили скасувати останнє та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано аналогічними доводами, що викладені у апеляційній скарзі прокуратури Дніпропетровської області. Додатково зазначено про помилкові посилання суду першої інстанції на встановлення преюдиційних фактів постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року № 804/7399/16, оскільки дане рішення стосується іншої особи. Крім цього, заявник апеляційної скарги вказує на те, що посаду, яку обіймав позивач та посада, яку утворено після удосконалення організації роботи прокуратури Дніпропетровської області, а саме посада заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні - є адміністративними посадами, повноваженнями призначення на які, на час звільнення позивача, був наділений Генеральний прокурор України. При цьому, чинним законодавством не покладено на Генерального прокурора України обов'язку призначення на адміністративну посаду саме ту особу, що обіймала попередню адміністративну посаду, яка була скорочена.

Позивачем - ОСОБА_2, подано відзив на апеляційні скарги, в якому останній просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване. Наголошено на тому, що нові посади двох заступників були зайняті вже на початку серпня 2016 року, в той час, як позивач ще знаходився на робочому місці та за декілька днів як надійшло попередження про скорочення його з посади. Зазначено, що у відповідності до приписів ч. 5 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» в першу чергу позивачу повинна була бути запропонована посада аналогічна за професійними характеристиками тій, яку він обіймав, а саме посада заступника прокурора - начальника слідчого управління (адміністративна посада). При цьому у період з 07.07.2016 року по 25.10.2016 року аналогічні посади були вільні.

Відповідач-1, ознайомившись із відзивом на апеляційну скаргу, надав додаткові пояснення до апеляційної скарги, відповідно до яких зазначив, що у період з 11.07.2016 року по 27.07.2016 року позивач перебував на лікарняному, а в період з 28.07.2016 року по 06.08.2016 року - у відпустці, що фактично виключило можливість запропонувати йому вакантну посаду заступника прокурора області або новостворені посади у цей період. Наголошено на тому, що ОСОБА_2, який обіймав посаду заступника прокурора області, відповідав за стан організації роботи управління нагляду у кримінальному провадженні, а згідно з обов'язками нововведеної посади, особа, яка її обіймає, здійснює безпосереднє керівництво роботою структурного підрозділу - управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Таким чином, посадові обов'язки заступника прокурора області та посадові обов'язки заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області за своєю суттю не є тотожними, у зв'язку з чим твердження позивача про те, що у спірному випадку фактично мала місце зміна назви посади, а не її скорочення, є безпідставними.

Представники відповідача-1 та відповідача-2 в судовому засіданні просили задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні 07.06.2018 року заперечував відносно задоволення апеляційних скарг, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Представник позивача та позивач, в судове засідання 14.06.2018 року не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України не перешкоджає розгляду справи без участі останніх.

При цьому клопотання представника позивача про відкладення судового засідання з огляду на участь останнього у процесуальних діях в Васильківському ВП Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області 14.06.2018 року о 14:30, визнається колегією суддів безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки позивач не позбавлений права самостійно взяти участь в судовому процесі або забезпечити явку іншого уповноваженого представника, а також з урахуванням приписів ст. 309 КАС України.

Заслухавши учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України від 22.01.2015 року № 25к ОСОБА_2 був призначений на посаду заступника прокурора Дніпропетровської області.

Згідно наказів прокуратури Дніпропетровської області від:

- 07 грудня 2015 року № 200 «Про розподіл обов'язків між керівниками прокуратури Дніпропетровської області» на позивача, як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань слідчого управління;

- 21 січня 2016 року № 11 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 7 грудня 2015 року № 200 втратив чинність;

- 08 лютого 2016 року № 32 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 21 січня 2016 року № 11 втратив чинність;

- 29 березня 2016 року № 103 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 8 лютого 2016 року № 32 втратив чинність;

- згідно з наказом прокуратури Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року № 169 «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 29 березня 2016 року № 103 втратив чинність.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 7 липня 2016 року № 94ш з метою удосконалення організації роботи прокуратури Дніпропетровської області на підставі статей 9, 10, 14 та підпункту 6 пункту 5-1 розділу XII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» (т.1 а.с.28):

- ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 посади заступників прокурора області, які з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву Генеральної прокуратури України;

- скорочено у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, а саме посади: начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління;

- установлено у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 2 посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління.

Листом Генеральної прокуратури України від 8 серпня 2016 року за вих. № 11/1/2-1441вих-16 зазначений наказ доведено до відома прокурора Дніпропетровської області Матвійчука В.В. та зобов'язано останнього вжити відповідних заходів для його виконання.

09 серпня 2016 року за вих. № 11-796 вих.16 прокуратурою Дніпропетровської області винесено попередження про наступне вивільнення заступника прокурора Дніпропетровської області старшого радника юстиції ОСОБА_2, у зв'язку зі скороченням чисельності штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), також запропоновано позивачу посаду начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області.

Із вказаним попередженням ОСОБА_2 було ознайомлено 09.08.2016 року, від зайняття запропонованої посади останній відмовився, про що свідчить підпис, зроблений ним у відповідній графі.

У подальшому, прокуратурою Дніпропетровської області листом від 12 жовтня 2016 року за вих. №11-1020 вих16 позивачу запропоновано зайняття наступних вакантних посад в органах прокуратури:

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області (на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_3 з 30.08.2016 по 18.03.2019).

Від зайняття перелічених посад позивач відмовився, про що свідчить його особистий підпис, проставлений на письмовій пропозиції 13 жовтня 2016 року.

Поданням прокурора Дніпропетровської області від 17.10.2016 року №11-1026вих16 запропоновано звільнити ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням чисельності штату працівників (пункт 1 части 1 статті 40 КЗпП України, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») з 17 жовтня 2017 року (т.2 а.с.98-100).

Наказом Генерального прокурора України від 20.10.2016 року № 250к старшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України).

У зв'язку з перебуванням ОСОБА_2 на лікарняному, наказом Генеральної прокуратури України від 14.04.2017 року № 92к, наказ Генеральної прокуратури України від 20.10.2016 № 250 к щодо дати звільнення ОСОБА_2 змінено. Наказано вважати ОСОБА_2 звільненим з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України), з 02.11.2016 року.

Визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к, уточненого в частині дати звільнення наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 92к, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і було предметом судового розгляду.

Задовольняючи вимоги адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем-1 не здійснювався порівняльний аналіз кваліфікації, професійної діяльності, освіти та інших ділових та особистих якостей заступників прокурора (3 особи) для визначення особи, яка має переважне право залишення на роботі. Разом із тим, на дату попередження позивача про звільнення на створені посади заступників прокурора-начальника управління були призначені інші особи. Крім того, постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2017 року у справі № 804/7399/16 підтверджено обов'язок відповідача-2 пропонувати позивачу усі вільні посади в системі прокуратури України, а не в окремій регіональній прокуратурі, та фактичну наявність призначень на такі посади у спірний період, що у відповідності до приписів ч. 4 ст. 78 КАС України не доказується. З огляду на вказане, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскаржений наказ Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250к є протиправним, у зв'язку із порушенням порядку вивільнення позивача та підлягає скасуванню.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки останній зроблений без врахування наступного.

Так, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у спірному випадку фактично відбулися зміни у структурі прокуратури Дніпропетровської області, внаслідок чого було ліквідовано 2 посади заступників прокурора Дніпропетровської області та створено 2 нові посади заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління.

Такі висновки суду першої інстанції підтверджуються як наказом Генерального прокурора України № 994ш від 07.07.2016 р., так і дослідженими наказами «Про розподіл обов'язків між керівниками прокуратури Дніпропетровської області» від 07.12.2015 року № 200, «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» від 21.01.2016 року № 11, «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» від 08.02.2016 року № 33, «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» від 29.03.2016 року № 103, «Про розподіл обов'язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» від 23.06.2016 року № 169, Положенням про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації діяльності прокуратури Дніпропетровської області, затвердженого наказом прокурора Дніпропетровської області від 07.10.2016 року № 254 (а.с.11, 12, 13, 14, 15, 16 т. 2, а.с. 30-60 т.3).

Так, згідно з наказами прокурора Дніпропетровської області, заступник прокурора області ОСОБА_2 відповідав за стан організації роботи з питань: управління нагляду у кримінальному провадженні; прокурора прокуратури області з міжнародно-правових доручень.

Водночас, згідно з Положенням про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації діяльності прокуратури Дніпропетровської області, затвердженого наказом прокурора Дніпропетровської області від 07.10.2016 року № 254, особа, яка обіймає нововведену посаду заступника прокурора області - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, відповідає за стан організації роботи з питань: зокрема здійснює загальне керівництво управлінням, організовує, спрямовує та контролює роботу свого заступника та працівників підпорядкованих відділів тощо. Зазначене відображене в п. 7.1 розділу 7 вказаного Положення.

Таким чином, ОСОБА_2 відповідав за стан організації роботи з питань управління нагляду у кримінальному провадженні, а, згідно з обов'язками нововведеної посади, особа, яка її обіймає, здійснює безпосереднє керівництво роботою цього структурного підрозділу.

Отже, посадові обов'язки заступника прокурора Дніпропетровської області та посадові обов'язки заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні хоча за своєю сутністю і є близькими, але не тотожні, у зв'язку з чим твердження позивача про те, що у спірному випадку фактично мала місце лише зміна назви посади, а не її скорочення, є безпідставними.

Стосовно посилань суду першої інстанції на порушення переважного права позивача на залишення на роботі з огляду на те, що відповідачами не здійснювався порівняльний аналіз кваліфікації, професійної діяльності, освіти та інших ділових та особистих якостей заступників прокурора (3 особи) для визначення особи, яка має переважне право залишення на роботі, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне. Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, в контексті вказаної норми, переважне право особи слід розуміти як право залишитися на роботі у разі скорочення чисельності чи штату працівників.

У спірному випадку, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що переважне право позивача полягає не у залишенні на роботі, а у працевлаштуванні на новостворену посаду (адміністративну посаду), до сфери відповідальності якої входять близькі за сутністю посадові обов'язки попередній посаді.

Такий підхід до тлумачення вказаної норми права, на думку колегії суддів, є необґрунтованим, оскільки суперечить самому змісту статті 42 КЗпП України та не узгоджується з порядком призначення на адміністративні посади в органах прокуратури. При цьому, суд апеляційної інстанції враховує те, що позивачу були запропоновані посади з метою працевлаштування у прокуратурі Дніпропетровської області, що останнім не заперечується, разом з тим, ОСОБА_2 відмовився від них, оскільки вважав, що йому має бути запропонована саме новостворена адміністративна посада, однак у процесі реорганізації може змінюватись не тільки назва посади, але і зміст трудової функції. Працівник в такому випадку підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП України, а в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням йому не обов'язково повинні запропонувати саме цю посаду, до якої відноситься основне коло раніше виконуваних працівником обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Як свідчать матеріали справи позивача персонально було повідомлено про наступне вивільнення 09.08.2016 р., про що свідчить особистий підпис позивача, а наказ про звільнення видано 02.10.2017 р., який в подальшому було змінено на 02.11.2017 року.

Таким чином, встановлені обставини справи свідчать про дотримання відповідачем вимог ч. 1 ст.49-2 КЗпП України.

Згідно із ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

З урахуванням положень ст. 49 КЗпП України можливо дійти висновку про те, що власник або уповноважений ним орган вважається таким, що виконав вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві (установі, організації), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Як зазначено вище, позивачу 12.10.2016 року було запропоновано перелік вакантних посад апарату прокуратури Дніпропетровської області у кількості трьох одиниць (а.с.30 т. 1).

Але, від вказаних пропозицій позивач відмовився 13.10.2017 року, що підтверджено особистим підписом, вважаючи, що такі посади не відповідають його кваліфікаційному рівню.

За позицією позивача йому повинні були запропонувати посади того рівня, яку він обіймав, при цьому, незалежно від того, чи знаходиться ця посада в штаті прокуратури Дніпропетровської області чи в інших штатах системи органів прокуратури України.

Таку позицію позивача суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованою, оскільки на роботодавця покладено обов'язок запропонувати посади, які відповідають професії чи спеціальності особи, яка вивільняється, а не посади, які є ідентичними чи схожими за своїми посадовими обов'язками. При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно Закону України «Про прокуратуру» позивач має статус прокурора, а відповідно до ч. 2 ст. 15 даного Закону прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що запропоновані позивачу вакантні посади відповідали його професії, статусу і кваліфікації. При цьому, колегія суддів враховує, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов'язку Генерального прокурора України, який, на час звільнення позивача, був наділений повноваженнями щодо призначення на адміністративні посади, призначати на адміністративну посаду саме ту особу, яка обіймала попередню адміністративну посаду, яка була скорочена.

Крім того, статтею 60 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Матеріали адміністративної справи не містять доказів подання позивачем заяви про переведення до іншого органу прокуратури у строк, встановлений законом, не зазначалося останнім про це і в позові при зверненні до суду, що додатково свідчить про неспроможність останніх.

Посилання позивача на те, що у відповідності до ст. 49-2 КЗпП України йому повинно бути запропоновано усі посади, у тому числі і адміністративні, суд апеляційної інстанції також вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

За загальними правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що питання призначення на посаду прокурора, звільнення з цієї посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності регулюється особливим порядком.

Призначення прокурорів на адміністративні посади врегульовано Положенням про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України 12 жовтня 2016 року № 357 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.11.2016р. за № 1450/29580).

Пунктом 10 Положення передбачено. що призначення прокурорів на посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів, керівників та заступників керівників підрозділів у складі управлінь регіональних прокуратур, управлінь та департаментів Генеральної прокуратури України здійснюється за вмотивованими рекомендаціями їхніх керівників, погодженими із заступниками керівників відповідних органів прокуратури.

Отже, висування прокурора на адміністративні посади не може розглядатися як складова обов'язку, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, оскільки призначення на такі посади вирішується роботодавцем відповідно до встановлених Законом положень з метою комплектування керівних кадрів.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що покладений на роботодавця обов'язок (ст. 49 КЗпП України) повинен мати реальний зміст, а саме пропонування тієї чи іншої посади повинно супроводжуватися реальною можливістю працевлаштування особи на запропоновану посаду. При визначеному ж законодавством порядку призначення на адміністративні посади в органах прокуратури України не можливо стверджувати про те, що у разі запропонованого особі працевлаштування на адміністративну посаду, така особа буде на цій посаді працевлаштована, оскільки призначенню на адміністративну посаду передує певна процедура, як то надання вмотивованих рекомендацій, які мають бути погодженні із заступниками керівників відповідних органів прокуратури. Тобто, у разі відсутності таких рекомендацій чи у разі їх не погодження, особа не бути мати реальної можливості працевлаштуватися на адміністративну посаду.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає правомірним відсутність пропозицій позивачу щодо працевлаштування на адміністративних посадах. При цьому в даному випадку не має правового значення перебування останнього на лікарняному та у відпустці.

Отже, враховуючи встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного законодавства. Натомість, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачами були дотримані вимоги як спеціального законодавства, так і вимоги трудового законодавства під час звільнення позивача, яке мало місце внаслідок змін у структурі прокуратури Дніпропетровської області.

Стосовно посилань позивача на невідповідність підстав звільнення, які зазначені в оскарженому наказі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, оскаржуваним наказом Генерального прокурора України від 20.10.2016 № 250 к (уточнений в частині дати звільнення наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 92к) ОСОБА_2 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

При цьому згідно наказу Генерального прокурора України від 07.07.2016 р. № 94ш у прокуратурі Дніпропетровської області було ліквідовано 2 посади, скорочено 2 посади та створено 2 посади, тобто штатну чисельність прокуратури було зменшено на дві штатних одиниці, у зв'язку з чим, на думку колегії суддів, в оскаржуваному наказі обґрунтовано визначено підставу звільнення - у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). Колегія суддів апеляційного суду також зауважує, що наказ Генерального прокурора України від 07.07.2016 р. № 94ш, відносно ліквідації та скорочення посад, відповідно до постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року у справі № 804/7399/16 визнано законним, а відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Щодо доводів відповідача - прокуратури Дніпропетровської області, викладених в апеляційній скарзі, відносно обґрунтованого відводу судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Вербі І.О. у зв'язку з розглядом справи № 804/7399/16, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості останнього, тому як відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст.315, ч.1 ст.317, ст.ст.322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2018 року у справі № 804/7940/16 - скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повний текст постанови складено 20 червня 2018 року.

Головуючий суддя: С.М. Іванов

Суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко