Постанова № 74784123, 18.06.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/434/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

головуючого судді: Русанової В.Б.

суддів: Курило Л.В. , Присяжнюк О.В.

за участю секретаря судового засідання Олійник А.В.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника третьої особи - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Хаят ОСОБА_4 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018 року, (суддя Панов М.М повний текст складено 04.04.18р.) по справі № 820/434/18

за позовом Хаят ОСОБА_4

до Державної міграційної служби України

третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Хаят ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 28.12.2017 №492-17;

- зобов’язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина ОСОБА_5 Арабської Республіки - Хаят ОСОБА_4.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018 року відмовлено у задоволенні позову.

Хаят ОСОБА_4 (далі позивач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

В обґрунтування вимог посилається на неврахування судом першої інстанції всіх обставин справи, доводів позивача, а також інформації по країні походження, як доказ його побоювань.

Державна міграційна служба України (далі - відповідач) подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

В обґрунтування посилається на те, що дата звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є значно пізнішою від дати його прибуття в Україну, тому у позивача відсутні реальні побоювання стати жертвою переслідувань у країні походження, крім того підставою звернення позивача слугували його не бажання бути призваним до лав армії в країні походження, проте як побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або ухиляння від призову самі по собі не є за визначенням обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 12.15.2015 р. позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

05.04.2016 року рішенням ДМС України № 173-16 відмовлено позивачу про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Хаят ОСОБА_4 оскаржив рішення в судовому порядку.

01.02.2017 року постановою Харківського окружного адміністративного суду по справі № 820/2293/16 рішення від 05.04.2016 року № 173-16 скасовано, зобов’язано ДМС України повторно розглянути заяву позивача.

ДМС України повторно розглянуто заяву Хаят ОСОБА_4, вивчено документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, проведено з позивачем співбесіду, про що свідчить протокол співбесіди від 31.07.2017р. (а.с. 178 - 180).

В ході проведення співбесіди позивач зазначав, що в разі повернення до батьківщини, йому буде загрожувати небезпека через ситуацію внутрішнього збройного конфлікту, а також тяжкого становища в області безпеки в Сирії, його можуть призивати до урядової армії і змусити приймати участь у військових діях.

Відповідачем складено висновок щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому зазначено про відсутність умов , передбачених п.1 та 13 ч.1 ст.1 Закону України " Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". а.с.192-200).

28.12.2017 року на підставі повторного вивчення документів та матеріалів, висновку ГУ ДМС в Харківській області, ДМС України прийнято рішення № 492-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв’язку з відсутністю умов, передбачених п.п. 1, 13 ч. 1 ст.1 ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Позивач, не погоджуючись з рішенням відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дата звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є значно пізнішою від дати його прибуття в Україну, тому у позивача відсутні реальні побоювання стати жертвою переслідувань у країні походження.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з п. 1 ч.1 ст. 1 ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ( далі – Закон № 3671-VI) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону № 3671-VI, особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з ч. 1 та ч. 7 ст. 7 Закону № 3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Відповідно до Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до п.п. 45,66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців (далі - Керівництво), особа яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до п. 195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

Згідно ч. 2 ст. 13 Закону № 3671-VI особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

Доводи відповідача на необхідність врахування відсутності у позивача проблем із владою Сирії, загрози його життю, здоров'ю та безпеці, перешкод для повернення до країни громадянської належності та проблем щодо перетинання кордону із Сирією, а також небажання служити в армії, з якими погодився суд першої інстанції, судовою колегією оцінюється критично з огляду на те, що існування збройного конфлікту у державі та відомостей щодо систематичного порушення прав людини за відсутності бажання особи повернутися до такої країни хоча й не обов’язково свідчить про відповідність такої особи статусу біженця, однак відповідає ознакам, закріпленим в законодавстві України до особи, яка потребує додаткового статусу.

Колегія суддів також зазначає, що на виконання судового рішення, при повторному розгляді заяви позивача, відповідач врахував ситуацію в країні походження позивача станом на грудень 2016р., січень 2017р., проте як розгляд заяви відбувався наприкінці грудня 2017р., отже відповідачем не надано належної уваги та оцінки поясненням позивача про ситуацію, яка склалася після його виїзду у зв'язку з розгортанням збройного конфлікту в країні його походження.

Твердження про те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об'єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказуванню у цій справі не потребують.

Надаючи оцінку доводам відповідача щодо бажання позивача легалізувати свій статус в України, що, на переконання ДМС України, йде у розріз із можливістю надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

У пункті 62 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців міститься визначення відмінності економічного мігранта від біженця, а саме: якщо особа добровільно залишає свою країну, щоб поселитися в іншому місці. Така особа може керуватися в своїх діях бажанням змін або пригод, сімейними або іншими причинами особистого характеру. Якщо особа переїжджає виключно з економічних міркувань, то вона є економічним мігрантом, а не біженцем.

Судом встановлено, що позивач вперше прибув в Україну ще в 2008 році на законних підставах, однак на певний період часу, тож з метою легалізувати подальше перебування звернувся до ГУ ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Відповідач погодився з тим, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася відтоді, як він прибув в Україну, але достатніх підстав вважати, що він потребує захисту в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 13 Закону № 3671-VI, на переконання відповідача, немає.

Незважаючи на те, що позивач прибув в Україну задовго до того, коли збройний конфлікт у Сирії став таким інтенсивним, це не заперечує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, даючи оцінку поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні як особа яка потребує додаткового захисту.

При прийнятті судового рішення суд апеляційної інстанції враховує правову позицію викладену в постановах Верховного Суду від 18.04.2018р. по справі № 815/1808/16, 23.05.2018р. по справі № 820/1309/16.

Практика використання рішень ЄСПЛ врегульована Законом України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», статтею 17 якого визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною другою статті 8 КАС встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.

За загальною практикою ЄСПЛ, ситуація загального насильства також може прирівнюватися до тортур та нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання. І при цьому заявник не повинен демонструвати особливі відзначні деталі інакші, ніж загальна ситуація насилля в країні походження.

Так, ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

Колегія суддів зазначає, що існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість існування серйозної та не вибіркової загрози позивачу зазнати поводження, яке заборонене статтею 2 і 3 Конвенції в країні походження, в якій триває військовий конфлікт та існує ситуація загальнопоширеного насильства.

Враховуючи, що при дослідженні обставин, з якими вказані положення Закону № 3671-VI пов'язують надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту, відповідачем не надано належної уваги та оцінки поясненням позивача про ситуацію, яка склалася після його виїзду у зв'язку з розгортанням збройного конфлікту в країні його походження, а також ситуації в країні походження станом на час розгляду заяви, рішення відповідача від 28.12.2017р. є передчасним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача визнати позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно з абз. 2 ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Тобто законодавець передбачив обов'язок суду примусити суб'єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Отже, позовні вимоги про зобов'язання відповідача прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не підлягають задоволенню, оскільки суд не може перебирати на себе зазначені вище дискреційні повноваження міграційної служби, у зв’язку з чим позов в цій частині не підлягає задоволенню.

Згідно з ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Колегія суддів дійшла висновку, що належним способом захисту прав, свобод, інтересів позивача є зобов'язання відповідача повторно розглянути заяву Хаят ОСОБА_4 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому суд вважає за необхідне вийти за межі позовних відповідно до ч.2 ст.9 КАС України.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Із врахуванням вищевикладеного, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018 р. підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову .

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Хаят ОСОБА_4 задовольнити частково .

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.03.2018 по справі № 820/434/18 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Скасувати рішення Державної міграційної служби України від 28.12.2017 року №492-17.

Зобов’язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву Хаят ОСОБА_4 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя ОСОБА_6Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8 Повний текст постанови складено 20.06.2018 року