Рішення № 74783080, 12.06.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

12 червня 2018 року № 826/5862/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження матеріали адміністративної справи

за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до треті особиДержавної аудиторської служби України Приватне підприємство «Південьдортех», Дочірнє підприємство «Одеський облавтодор», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагісталь-Південь», Товариство з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», Товариство з обмеженою відповідальністю «БК ДОРЛІДЕР»про визнання дій протиправними та скасування рішення , В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Служба автомобільних доріг в Одеській області (далі по тексту - позивач) з позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач), за участю третіх осіб - Приватного підприємства «Південьдортех», Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагісталь-Південь», Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ДОРЛІДЕР», в якому просить: визнати протиправними дії суб'єкту владних повноважень - Державної аудиторської служби України та скасувати результати перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що контролюючим органом не визначені заходи, які повинні бути спрямовані на розв'язання проблеми, не вказані відповідальні особи за виконання таких заходів та строки їх виконання. На думку позивача, довідка органу контролю не має статусу вимоги, а відсутність таких вимог спростовує будь-які порушення при здійсненні фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області. Відповідно, Служба автомобільних доріг в Одеській області не має підстав щодо вжиття заходів по усуненню порушень, виявлених під час здійснення перевірки та притягненню до відповідальності будь-яких посадових осіб позивача.

Додатково представник позивача повідомив, що виявлені в ході зустрічної звірки порушення стосуються фінансово-господарської діяльності самих підрядних організацій і не мають відношення до Служби автомобільних доріг в Одеській області.

Також представник позивача зазначив, що перевірка в цілому була проведена із порушенням, оскільки комісією порушено низку норм законодавства, не взято до уваги норми, якими регулюється діяльність Служби автомобільних доріг в Одеській області, її права та обов'язки, а також детально не проаналізовано нормативні акти, якими керувалася Служба автомобільних доріг в Одеській області при здійсненні своєї діяльності під час укладання договорів підряду, приймання виконаних робіт тощо.

В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

Представник відповідача в наданих суду письмових запереченнях зазначив, що довідка перевірки САД за період з 01 січня 2016 року по 31 липня 2016 року не є нормативним актом, вона не встановлює, не змінює і не скасовує норм права, не має загального локального характеру і не застосовується неодноразово та не є правовим актом індивідуальної дії, оскільки не породжує прав і обов'язків у позивача. Також, представник відповідача стверджує, що позивач безпідставно посилається на те, що контролюючим органом у загальній довідці перевірки не визначено заходів, які мають бути спрямовані на розв'язання проблем, не вказано відповідальних осіб за виконання таких заходів та строків їх виконання.

Додатково представник відповідача зазначив, що зустрічні звірки у субпідрядних організаціях (контрагентів), які виконували роботи (поставляли товари, надавали послуги) для генпідрядників Служби автомобільних доріг в Одеській області, проводились виключно для з'ясування реальності господарських операцій та повноти їх відображення в обліку Служби автомобільних доріг в Одеській області.

В судовому засіданні представник третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» позовні вимоги підтримав повністю.

Представники третіх сторін - Приватного підприємства «Південьдортех», Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор», Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагісталь-Південь», Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ДОРЛІДЕР» в призначене судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду повідомлені належним чином.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку спрощеного провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

На виконання доручень Прем'єр-міністра України Гройсмана В.Б. від 27 липня 2016 року №27895/0/1-16 та Віце-прем'єр-міністра України Кістіона В.Є. від 02 серпня 2016 року №28647/0/1-16, відповідно до Порядку проведення перевірки робочими групами центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2006 року №886 (далі - Порядок №886), робочою групою у складі представників Державної аудиторської служби України та Державної фіскальної служби України на підставі наказу Держаудитслужби від 03 серпня 2016 року №52 (зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 26 серпня 2016 року №73) проведено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Вказану перевірку проведено з 07 серпня 2016 року по 15 вересня 2016 року відповідно до питань, визначених програмою перевірки, затвердженою 05 серпня 2016 року в.о. першого заступника Голови Державної аудиторської служби України Косіновим С.А., з відома начальника Служби автомобільних доріг в Одеській області Вариводи О.М.

За результатами перевірки складено загальну довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності у Службі автомобільних доріг в Одеській області з період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Проведеною документальною перевіркою з питання обґрунтованості визначення вартості виконаних робіт з урахуванням результатів зустрічних звірок, які проводилися у рамках перевірки, встановлені завищення вартості та обсягів виконаних робіт, що призвели до втрат бюджетних коштів на загальну суму 10 424 694,68 грн (у тому числі ТОВ «Ростдорстрой» на суму - 1 474 679,73 грн, ТОВ «ЕВРОДОР» на суму - 5 333 433,85 грн, ТОВ «СК Автострой» на суму - 659 608,80 грн, ТОВ «Автомагістраль - Південь» на суму 2 900 857,20 грн, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» на суму - 34 609,40 грн, ТОВ «ТИРАС» на суму - 17 294,70 грн, ДП «Одеський облавтодор» на суму - 4 211,00 грн), а саме:

- 707 049,44 грн - задвоєння обсягів робіт з фрезерування асфальтобетонного покриття та по розливу в'яжучих матеріалів;

- 3 401 025,95 грн - необґрунтоване включення до актів виконаних робіт товарно-матеріальних цінностей, придбання і списання яких документально не підтверджено;

- 252 756,25 грн - непідтвердження за даними бухгалтерського обліку підрядної організації витрат на експлуатацію машин та механізмів;

- 2 553 468,94 грн - завищення кількості і вартості відпрацьованого часу (машино-годин) експлуатації будівельної техніки;

- 149 629,00 грн - необгрунтовано завищені нарахування загально-виробничих, адміністративних витрат та прибутку;

- 2 900 857,20 грн - неправильне застосування кошторисних норм порівняно з кошторисною документацією, яка має позитивний експертний звіт;

- 403 792,80 грн - завищення норм списання піщано-соляної суміші, безпідставне включення робіт з розподілення протиожеледних матеріалів не відповідно до погодних умовам, застосування кошторисних норм на очищення від снігу, який злежався, замість норм на очищення від снігу, який щойно випав;

- 56 115,10 грн - завищення обсягів виконаних робіт за результатами проведеної перевірки та контрольних обмірів.

Також перевіркою, проведеною працівниками Державної аудиторської та Державної фіскальної служб встановлено безпідставне збільшення вартості будівельних матеріалів та їх придбання у посередницьких структур, що призвело до додаткового витрачання бюджетних коштів на суму 21 343 708,60 грн.

Крім того, фахівцями Державної фіскальної служби встановлено завищення податкового кредиту з ПДВ на суму 1 193 757,00 грн та заниження податкових зобов'язань з ПДВ на суму 176 282,00 гривні.

Перевіркою також встановлено, що підрядною організацією ТОВ «Євродор» проведено неякісне виконання робіт з улаштування стабілізуючої основи, що, як наслідок, може стати причиною передчасного руйнування верхніх шарів (асфальтобетону) та може привести до втрат на суму 28 813 782,00 гривні.

У загальній довідці також викладено пропозиції, згідно яких під час проведення перевірки виявлено низку чинників, які свідчать про неналежний контроль з боку замовника за якістю, обсягами та вартістю виконаних робіт і терміново потребує вжиття дієвих заходів з боку головного розпорядника бюджетних коштів - Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор).

Зокрема:

- при визначенні вартості будівельних матеріалів та експлуатації будівельної техніки в обов'язковому порядку враховувати ціни безпосередніх виробників, вимагати від підрядників обов'язково долучати до договірних цін та актів виконаних підрядних робіт калькуляції вартості експлуатації машин та механізмів;

- розробити порядок моніторингу цін на будівельні матеріали з метою мінімізації участі посередницьких структур в закупівлях матеріальних ресурсів підрядними організаціями для виконання робіт;

- замовнику в договорах з підрядниками в обов'язковому порядку передбачити поряд з відшкодуванням прямої матеріальної шкоди застосування відповідно до вимог ст. 231 Господарського кодексу України штрафних санкцій за порушення договірних зобов'язань в частині неякісного виконання та недотримання строків виконання робіт;

- розробити та затвердити порядок здійснення контролю якості робіт з ямкового ремонту, оформлення їх результатів (після закінчення робіт та прийняття їх замовником), також порядок та терміни усунення виявлених недоліків;

- забезпечити здійснення контролю за своєчасністю, повнотою і достовірністю технічних характеристик, обсягів та даних, відображених у технічних паспортах доріг, та внесенням змін (у разі їх виникнення) з урахуванням проведення ремонтів автомобільних доріг, залежно, від видів робіт (капітальний, поточний середній);

- забезпечити повне усунення виявлених перевіркою порушень та недоліків, вжити заходів щодо недопущення аналогічних випадків надалі та притягнення винних осіб до відповідальності.

Незгода позивача із висновками перевірки зумовила його звернення до суду з даним позовом до суду, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі по тексту - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (в чинній реакції, далі по тексту - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Зазначені норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, пунктом 7 передбачено право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з п. 10 ст. 10 Закону №2939-ХІІ, органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а відповідно до пункту 13 цієї норми - при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону № 2939-XII, законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» визначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного і місцевих бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства та має право пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

З контексту наведеного вище, суд дійшов висновку про наявність у органу державного фінансового контролю права заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Водночас, відображення у загальній довідці висновків про порушення позивачем вимог законодавства про державні закупівлі та щодо порушення фінансово-господарської діяльності, а також визначення розміру бюджетних втрат та шляхи вирішення таких питань породжують для позивача настання певних обов'язків та зачіпає його законні права та інтереси.

Стосовно виявлених в ході перевірки порушень, суд зазначає наступне.

Щодо перевірки обсягів і вартості будівельних робіт в довідці зазначено, що відповідно до розділу 5 СОУ 42.1-37641919-085:2012 (зі змінами) «Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд» прямі витрати в актах форм КБ-2в на дорожні роботи розраховувались на підставі потреби в матеріально-технічних ресурсах, які визначені ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи СОУ 45.2-00018112-035:2010 (зі змінами) та ресурсними елементними кошторисними нормами на роботи з експлуатаційного утримання СОУ 45.2-00018112-071:2011 (зі змінами). Прямі витрати в актах КБ-2в складені з кошторисної заробітної плати, вартості використаних матеріалів та вартості експлуатації машин і механізмів.

Згідно п. 1.4 СОУ 45.2-00018112-071:2011 (зі змінами) РЕКН «Визначають середньогалузевий рівень витрат ресурсів на прийняту дорожню техніку, технологію та організацію виконання робіт і можуть використовуватися усіма Замовниками і Підрядниками незалежно від форми власності, а також згідно п. 3.8 СОУ 45.2-00018112-071:2011 (зі змінами) «Норми витрат матеріальних ресурсів визначено на підставі загальних або відомчих виробничих норм витрат матеріалів, технологічних карт та іншої технологічної документацій а також з урахуванням мінімальних норм втрат і відходів матеріалів».

Наведене свідчить, що норми витрат матеріальних ресурсів у РЕКН є основою для розрахунку прямих витрат, а списання матеріалів проводиться Генпідрядником відповідно до затверджених виробничих норм списання матеріалів, що водночас, спростовує висновки відповідача про порушення з боку Служби автомобільних доріг в Одеській області.

При цьому, пунктом 1 статті 19 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність.

Статтею 320 Господарського кодексу України передбачено, що замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

Аналіз наведеної норми чинного законодавства дає підстави для висновку, що здійснення контролю і нагляду за ходом будівельних робіт є виключно правом, а не обов'язком Служби автомобільних доріг в Одеській області як замовника за договором.

Статтею 849 Цивільного кодексу України встановлено також, що замовник має право у будь-який час перевіряти хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Крім того, згідно п.12.1 договорів підряду, підрядник повністю несе персональну відповідальність за ведення своєї господарської діяльності (у тому числі бухгалтерського обліку) та відображення її в договірних цінах та актах виконаних робіт.

За таких обставин, дії позивача як замовника щодо перевірки правильності ведення бухгалтерського обліку підрядником були б порушенням діючого законодавства України. При цьому, порушення, виявлені під час зустрічної перевірки діяльності контрагентів не є відповідальністю Служби автомобільних доріг в Одеській області.

Також, серед виявлених порушень під час перевірки відповідачем зазначено, що «у разі підтвердження неякісного виконання ТОВ «Евродор» ремонту автомобільної дороги О161108 через відсутність належного контролю з боку Служби втрати бюджетних коштів можуть становити 28,8 млн. гривень».

Відповідно до пункту 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року № 996-XIV, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Ці документи є власністю об'єкту господарського господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, Службою автомобільних доріг в Одеській області надано з метою спростування вказаних вище тверджень необхідні документи, відповідно до яких: між Службою автомобільних доріг в Одеській області та підрядником ТОВ «Евродор» на виконання послуг по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О151108 ст. Дзінілор -Приозерне-Муравлівка-Комишівка /Т16-07/км.9+300-кмЗ 1+300 укладено договір підряду №89П від 25 травня 2015 року з дотриманням процедури закупівель.

Крім того, фінансування зазначеного вище об'єкту на 2016 рік передбачено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 року №176-р.

Також, листом Укравтодору від №1674/2/6.1-11 доведено Службі автомобільних доріг в Одеській області скоригований план фінансування дорожнього господарства у 2016 році за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі і утримання автомобільних доріг загального користування» із загальною сумою видатків на поточний ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування в сумі 479 608,4 тис. грн, у тому числі на оплату робіт з поточного середнього ремонту, прийнятих у 2016 році на суму 282 236,3 тис. грн. та на оплату робіт з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання, прийнятих у 2016 році на суму 197 372,1 тис. грн., капітальні видатки на 2016 рік не передбачені.

Відповідно до Плану фінансування та Плану використання бюджетних коштів на 2016 рік по КПКВ 3111020 (з урахуванням внесених змін) передбачено тільки поточні видатки (КЕКВ 2281 «Дослідження і розробки, окремі заходи розвитку по реалізації державних регіональних програм» (далі - КЕКВ 2281)) на загальну суму 479 608,4 тис. грн, у тому числі на автодороги державного значення - 393 053,0 тис. грн, на автодороги місцевого значення - 86 555,4 тис. гривень.

Згідно Звіту про надходження та використання коштів загального фонду (форма №2д) за II квартал 2016 року по КПКВ 3111020 «Розвиток мережі і утримання автомобільних доріг загального користування» за КЕКВ 2281 затверджено на звітний рік 423 649 400,00 грн., фактично надійшли кошти в сумі 130 931 300,00 грн., тобто касові видатки відповідають отриманому фінансуванню.

Наведене в сукупності спростовує висновки довідки, складеної за результатами перевірки позивача, про витрачання Службою автомобільних доріг в Одеській області бюджетних коштів, що не відповідають бюджетним асигнуванням на суму 28 813 782,00 грн. як нецільове використання бюджетних коштів є необґрунтованими та спростовуються наявними матеріалами.

В ході перевірки також встановлено, що «з порушенням законодавства про державні закупівлі Службою автомобільних доріг в Одеській області укладено договори на суму 753 млн. грн. через не підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційним вимогам, встановленим в ДКТ, у частині наявності необхідної матеріально-технічної бази та недотримання ними вимог технічних завдань».

При цьому, суд зазначає, що в запереченнях Службою автомобільних доріг в Одеській області зазначено, що всіма учасниками процедури закупівлі було вказано про наявність техніки. Тільки одним з учасників зазначено про 124 одиниці техніки, яка належним чином підтверджена. Жодних вимог до терміну експлуатації техніки в документації не встановлено.

Згідно зразка довідки, що зазначена в п.1.3. ДКТ обсяги виконання робіт (послуг) по договорам в частині влаштування дорожнього одягу обов'язково вказується для покриттів зі щебенево-мастикового асфальтобетону (ЩМА).

Так, відповідно до ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник зазначив кваліфікаційний критерій, щодо наявності достатньої кількості техніки та матеріально-технічної бази в учасників для надання послуг. Мінімально необхідний перелік техніки зазначено в документації конкурсних торгів замовника. При цьому, замовник не обмежував право учасника зазначати лише власну техніку. Відповідно до умов ДКТ учасники мали вказати чи техніка є власною або залучена за договорами оренди/лізингу/поставки.

Як повідомив позивач, під поставкою замовник мав на увазі в тому числі і договори про надання послуг. Також згідно умов ДКТ учасники в обов'язковому порядку мали документально підтвердити наявність вказаної в табличці техніки. В підтвердження наявності машин та механізмів учасники мали надати копії технічних паспортів або свідоцтв про реєстрацію, тощо або копії договорів оренди/лізингу на кожну одиницю техніку, вказану в табличці учасника.

Як стверджує позивач, згідно умов ДКТ учасники в обов'язковому порядку мали документально підтвердити наявність вказаної матеріально-технічної бази. Учасники мали надати копії технічних паспортів або свідоцтв про реєстрацію, тобто копії договорів оренди/лізингу на кожну одиницю. Ці положення не мають тлумачитись як імперативні в частині обмеження документального підтвердження наявності техніки у підрядника. Оскільки безпосередньо у назві останнього стовпчика таблиці зазначено «Власна, орендується чи лізинг (у кого) або поставляється (ким)», що не виключає можливість документального підтвердження наявності необхідної техніки шляхом надання копії договору надання послуг або іншого договору, який би підтверджував факт можливості виконання робіт за предметом закупівлі.

Позиція позивача, яка доведена до відома відповідача в ході проведення перевірки, ґрунтується на тому, що замовник під час перевірки і пропозиції учасників, наявність договорів надання послуг по певному і переліку техніки не рахував за порушення умов ДКТ. Для Служби автомобільних доріг в Одеській області, як для замовника, важливо щоб учасник мав можливість виконувати роботи (надавати послуги) за предметом закупівлі, і договори про надання послуг підтверджують це в повній мірі.

При цьому, в підтвердження наявності транспортних засобів, будівельних машин та обладнання ТОВ «СК Автострой» надало копії договорів на надання послуг будівельної техніки та перевезення вантажу автомобільним транспортом, укладених зі спеціалізованими на наданні названих послуг підприємствами ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» (код ЄДРПОУ 33658839).

Тобто, учасниками підтверджена матеріально-технічна база згідно з умовами ДКТ та невідповідності в технічному завдані відсутні, оскільки зумовлені відсутністю відповідних розцінок, а не помилками учасників. В зв'язку з цим, як стверджує позивач та з чим погоджується суд, підстави для відхилення учасників відсутні, як і підстави для відміни торгів.

Перевіркою також встановлено, що Службою автомобільних доріг в Одеській області оплачено види, обсяги робіт і кількості матеріалів на суму 3,6 млн. грн., не передбачені договором підряду (ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Ростордстрой»).

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що Службою автомобільних доріг в Одеській області надано відповідачу заперечення, згідно яких п. 5.4 СОУ 42.1-37641918-050:2012 (зі змінами) «Порядок визначення вартості капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення», прямі витрати в актах форм КБ-2в на дорожні роботи розраховуються на підставі потреби в матеріально-технічних ресурсах, які визначені ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи СОУ 45.2-00018112- 035:2010 (зі змінами) та ДСТУ Б.Д 2.2-27:2012 РЕКН на будівельні роботи».

Згідно п. 31.5 ДСТУ-Н Б.Д. 2.2-48:2012 «Вказівки по притіненню РЕКН на будівельні роботи», РЕКН «відображають середньогалузевий рівень витрат ресурсів на прийняту будівельну техніку, технологію та організацію робіт по видах будівельних робіт і можуть використовуватися усіма замовниками і підрядниками незалежно від форми власності та відомчої приналежності», п. 1.8 ДСТУ-Н Б.Д. 2.2-48:2012 «Одержані на основі РЕКН дані про склад та обсяги ресурсів можуть бути використані для визначення тривалості робіт, складання різноманітної технологічної документації, визначення норм для списання матеріалів», а також згідно п. 3.8 СОУ 45.2-00018112- 035:2010 (зі змінами) «Норми витрат матеріальних ресурсів визначено на підставі загальних виробничих норм витрат матеріалів, технологічних карт та іншої технологічної документації, а також з урахуванням мінімальних норм втрат і відходів матеріалів», норми витрат матеріальних ресурсів у РЕКН являються основою для розрахунку прямих витрат. Списання матеріалів проводиться генпідрядником відповідно затверджених виробничих норм списання матеріалів.

Кошторисна документація на поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-15 Одеса-Рені (на Бухарест) розраховувалась відповідно обсягів і видів робіт, передбачених у дефектних актах, які складались у 2015 році, які взяті за основу при надані технічного завдання та укладених договорів.

Під час перевірки членами робочої групи ініційовано дослідження зразків дорожнього одягу автомобільної дороги О161108 (4 зразки з ділянки протяжністю 4,5 км).

Так, за результатом їх дослідження, проведеного випробувальною лабораторією кафедри будівництва та експлуатації автомобільних доріг ХНАДУ, було встановлено недотримання вимог до якості шару стабілізованої основи, що може свідчити про грубі порушення технології виконання робіт. Орган перевірки після проведення дослідження вбачає негативні наслідки - передчасне руйнування верхніх шарів (асфальтобетону) та поставить під сумнів ефективність використання бюджетних коштів на об'єкті у сумі 28 млн. грн.

Позивач стверджує, що за результатами дослідження відібраних кернів дорожнього одягу ТОВ «Евродор» висновок або ж будь-який інший документ не надавався, що позбавило можливості ознайомлення з ним та його оскарження та звернення з клопотанням про проведення експертизи із залученням експерта у відповідній галузі, як то передбачено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої Міністерством юстиції України за №53/5 від 08.10.1998 року.

«Вирівнюючий шар застосовується при нерівностях 25 мм та більше на поперечному і поздовжньому профілях для забезпечення рівності покриття та поперечних похилів згідно технічного завдання на виконання робіт. Мінімальна товщина призначається згідно таблиці Ж. 1 того ж ДБН В.2.3-4:2015, де передбачена для щільного крупнозернистого асфальтобетону товщина не менше 10 см, у пропорції 2,5 рази товщини зерна максимальної фракції, які входять до складу асфальтобетонної суміші».

При цьому, при виконанні робіт з влаштування вирівнюючого шару розрахунок необхідної кількості асфальтобетонної суміші приймається не у сантиметрах, тому що товщина є величиною змінною за визначенням, а у тоннах асфальтобетонної суміші на задану площу, для забезпечення виконання умов, що пред'являються до рівності покриття. Керни, взяті з покриття автомобільних доріг, свідчать про наявність вирівнюючого шару. Для виміру товщини конструктивних шарів пунктом 21.2, параграфа 21, ДБН В.2.3-4:2015 в таблиці 21.1 параметри контролю, пункт 64 «Товщина шару асфальтобетонних покриттів та основ», виміри потрібно робити не рідше ніж через кожні 100 м (але не менше ніж на площі 9000 м2) у трьох точках (по смузі накату та на відстані 1 м від краю шару) на покритті або основі. Водночас, кількість кернів, взятих при контрольних замірах, не відображають фактичний стан об'ємів виконаних робіт. На поверхні шару регенерації допустима нерівність товщиною 2,5 см у 10% результатів вимірів. Така нерівність не дає можливості забезпечити якісне укладання верхнього шару покриття товщиною 5 см, тому передбачено вирівнювання. Поточним середнім ремонтом ділянок автомобільної дороги передбачено згідно ГБН Г. 1-218-182:2011 вирівнюючий шар в обсязі 72 тн на 1000 м2. Для вирівнюючого шару потрібне ще більш ретельне дослідження. Відповідно п 4.1 СОУ 42.1-37641918-128:2014 «Настанови щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування» передбачено, що поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень, що затверджується територіальним органом державного управління автомобільними дорогами. На пототочний середній ремонт складалась кошторисна документація на підставі дефектних актів, а відтак висновки членів комісійної перевірки в даній частині є необґрунтованими та безпідставними.

Крім того, в довідці відповідачем зазначено, що «ТОВ «Ростдорстрой» пред'явлено, а Службою автомобільних доріг в Одеській області оплачено використання модифікованої бітумної емульсії дорожчої, ніж звичайна, застосування якої передбачено умовами договору та проектно-кошторисною документацією. ТОВ «Евродор» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» до актів виконаних робіт включено вартість бітумної емульсії, яка значно перевищує ціни інших постачальників. Відповідач стверджує, що Служба автомобільних доріг в Одеській області даному факту не надала належної уваги, а тому такі дії призвели до збільшення вартості виконаних робіт на загальну суму 7,4 млн грн».

Водночас, Службою автомобільних доріг в Одеській області на виконання наказу Укравтодору від 10.07.2012 року №270 щодо цін на дорожньо-будівельні матеріали за даними підприємств виробників (постачальників) щомісячно проводиться моніторинг, за результатами якого складається відповідний звіт.

В акті виконаних робіт ТОВ «Евродор» за липень 2016 р. на суму 11 486 045,00 грн. (з ПДВ) включено обсяги наданих послуг за період травень-червень 2016 р. Згідно результатів моніторингу, вартість бітумної емульсії за травень-червень 2016 року складає 15 464,64 грн. з ПДВ за тону. Бітумна емульсія не модифікована. В липні місяці вартість бітумної емульсії для робіт методом холодного ресайклінгу (регенерації) становить 156 465, 00 грн/тонна з ПДВ.

Наведене свідчить, що до актів виконаних робіт за липень включено роботи, які фактично виконані в період травень-червень 2016 р., а ціни на матеріали в актах виконаних робіт не перевищують регіональні ціни встановлені моніторингом, в тому числі бітумну емульсію по ціні 12 887,20 грн/т (без ПДВ) та 15 464,64 грн/т (з ПДВ).

В акті виконаних робіт ТОВ «Ростдорстрой» за липень 2016 р. включена вартість бітумної емульсії для робіт по технології холодний ресайклінг (регенерації) ЕК-П по відпускній ціні 12 887,20 грн. за тону та з урахуванням транспортних витрат за ціною 13 457,81 грн (16 149,37 грн. з ПДВ) за тонну та емульсію бітумну, дорожню по ціні для 8 216, 16 грн. з урахуванням транспортних витрат (9 859,00 грн. з ПДВ) за тонну, що примінена при розливі під влаштування вирівнюючого та верхнього шарів дорожнього одягу ЕКШ-50.

За таких обставин, відсутні порушення вимог законодавства щодо бітумної емульсії згідно з ДСТУ Б В.2.7-129 , СОУ 45.2-00018112-061 щодо до органо-мінеральної суміші марки М 20, п.6.1 СОУ 42.1-050-2012 Порядку визначення вартості капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), затвердженого наказом Укравтодору від 02.10.2012 року №372 (із зміною 1) , положень 6.3 та 6.4 ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 та в свою чергу п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д 1.1-1:2013, п.6.3.3 і 6.4.4 ДСТУ Б Д 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» та п.6.3 СОУ 42.1-050-2012.

Додатково представник позивача зазначив, що організацією СП ТОВ «Бітунова-Україна», яка являється виробником бітумних емульсій, 13.06.2016 року надана комерційна пропозиція, де вказано вартість бітумної емульсії ЕК-П для технології холодний ресайклінг (регенерації) по ціні 15 465,00 грн. за тонну з ПДВ.

Також постачальником бітумної емульсії в м. Одеса ТОВ «Софор» надана 05.07.2016 року комерційна пропозиція на бітумну емульсію вартістю 15 464,64 грн. за 1 тонну з ПДВ. Це свідчить про те, що вартість бітумної емульсії для технології Холодний Ресайклінг (регенерації) в липні місяці складала 15 464,64 грн. за 1 тонну з ПДВ в м. Одесі без врахування транспортних витрат.

Висновки членів комісійної перевірки щодо завищення фактичних видатків за КПКВ 3111020 «Розвиток мережі і утримання автомобільних доріг загального користування» за КЕКВ 2281 у формі №2д «Звіт про надходження та використання коштів загального фонду» за І півріччя 2016 року безпідставні та не підтверджені належними доказами.

Вище зазначений звіт складено у відповідності та з дотриманням Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», тобто касові видатки відповідають отриманому фінансуванню.

Крім того, контролюючий орган, дійшовши такого висновку, зазначив про проведення аналізу вартості товарів, поставлених підрядниками та цінам на такі товари у виробників.

При цьому, за якою саме методикою чи порядком було здійснено такий аналіз і саме у такому вигляді та такими показниками його складових контролюючим органом не вказано.

Водночас, відповідно до статті 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ службові особи органу державного фінансового контролю зобов'язані суворо додержувати Конституції України та законів України.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.4 ст.10 Закону №2939-ХІІ та п.18 та 21 постанови Кабінету Міністрів України 20.04.2006 року №550 «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами» пояснення та копії документів вимагаються тільки з тих питань, по яким встановлено порушення.

Як повідомив позивач та не спростовано відповідачем, на момент отримання запиту жодного документу, який підтверджував факт встановлення порушень по тим документам, що значаться в довідці Службі автомобільних доріг в Одеській області не надано. Також органом перевірки зазначаються причетними до здійснення правопорушень особи, які не працювали в Службі автомобільних доріг в Одеській області на період їх скоєння.

Також судом встановлено, що деякі питання, які перевірялись, відсутні в програмі перевірки від 05 серпня 2016 року.

Зі змісту загальної довідки вбачається, що перевіркою були виявлені порушення Служби автомобільних доріг в Одеській області під час укладання договорів, які укладалися вже після 01.08.2016 року. Водночас, період, за яким перевірялась фінансово-господарська діяльність Служби автомобільних доріг в Одеській області складає з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року, а відтак такі дії органу перевірки можна розцінювати як порушенням порядку проведення перевірки.

Крім того, в загальній довідці є посилання на проведення під час проведення перевірки експертизи в лабораторії ХНАДУ зразків автомобільної дороги, але випробування зразків, проведено згідно СОУ 45.2-0001(3112-061 «Суміші органо-мінеральні дорожні з фрезерованих матеріалів дорожніх одягів, виготовлені за методом холодного ресайклінгу Технічні умови».

Згідно п. 6.3.5 СОУ 45.2-00018112-061, фрезерований матеріал для приготування сумішей органо-мінеральних із фрезерованих матеріалів, виготовлених за методом холодного ресайклінгу не повинен містити маломіцного кам'яного матеріалу більше 15% за масою. Вміст пилуватих та глинистих часток повинен становити не більше ніж 3% за масою.

Матеріали існуючого дорожнього одягу не відповідають цим вимогам, тому відібрані зразки з укріпленого шару цементом і стабілізуючою добавкою Duasolid не підлягають випробуванням на відповідність вимогам табл. 5.1 СОУ 45.2-00018112-061.

На місці проведення робіт з влаштування основи дорожнього одягу машиною ресайклер із застосуванням стабілізуючої добавки Duasolid та цементу проводились випробування з визначення модуля пружності на поверхні влаштованого шару з застосуванням приладу ZFG-2000 для вимірювання модуля пружності методом штампу (дефлектометр).

Після влаштування покриття з асфальтобетону модуль на поверхні конструкції дорожнього одягу забезпечує вимоги до дорожнього одягу автомобільної дороги ІУ категорії згідно ВБН В.2.3-186-2004. Споруди транспорту. Дорожній одяг нежорсткого типу.

За таких обставин, наведені висновки довідки комісійної перевірки щодо завищення вартості перевірки упереджені та не обґрунтовані, оскільки випробування зразків виконано не коректно, а саме по СОУ 45.2-00018112-061 замість ГБН В.2.3- 37641918-554-2013 і ДСТУ Б В.2.7-114-2009.

Відповідно до вимог частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частинами 1-2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідачем не підтверджено жодними належними та допустимими доказами обґрунтованість висновків результатів перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено суду правомірність результатів перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року, а відтак у суду наявні підстави для задоволення позову в частині.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 3, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 263, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги Служби автомобільних доріг в Одеській області задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Державної аудиторської служби України щодо формування висновків перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

3. Скасувати результати перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року,оформлені загальною довідкою перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року Державної аудиторської служби України.

4. Стягнути на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області (код ЄДРПОУ 25829550) понесені нею судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3200,00 грн. (три тисячі двісті гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук