Ухвала суду № 74770661, 18.06.2018, Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/249/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Олексієнко І.С.,

суддів: Драного В.В., Осєтрова В.І.,

за участю секретаря Верещагіної В.В.

розглянула матеріали кримінального провадження № 12016120160000250 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.02.2018 року яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, не працює, раніше судимого:

- 05.10.2016 року Кам"янським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

- 29.05.17 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеним вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017 року більш суворим за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, не працює, раніше судимого:

- 26.10.2016 Кам’янським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 29.05.2017 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покрання, визначеним вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017 року більш суворим за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Фомічової І.В.,

захисника-адвоката ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить переглянути вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2018 року, оскільки суд не врахував пом’якшуючу обставину – хворобу його матері, також просить перерахувати строк попереднього ув’язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі просить вирок Знам'ямського міськрайонпого суду Кіровоградської області від 01.02.2018, яким ОСОБА_4 та ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.289, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України га призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, визначеного вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017, більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначити покарання у виді 6 років місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_4, в межах даного кримінального провадження, зарахувати строк попереднього ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, з 05.04.2017 по 20.06.2017 ( по дату набрання чинності Законом України №2046-УІІІ від 18.05.2017). Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, визначеного вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017, більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_3, в межах даного кримінального провадження, зарахувати строк попереднього ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, з 05.04.2017 по 20.06.2017 (по дату набрання чинності Законом України №2046- VIII від 18.05.2017). В решті вирок Знам'янського міськрайонного суду від 01.02.2018 залишити без змін.

Зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинувачених у скоєнні злочинів, викладених у вироку Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.02.2018, вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особам обвинувачених внаслідок м'якості. Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому даний вирок підлягає скасуванню.

Так, судом у вироку від 01.02.2018 належним чином не мотивовано прийняття рішення про застосування відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_6 покарання у виді саме 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а лише вказано, що виправлення обвинувачених не можливе без ізоляції їх від суспільства та відсутні підстави для застосування до обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Більше того, судом у вироку від 01.02.2018 зроблено правильний висновок про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 будучи раніше судимими за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень повторно вчинили умисні тяжкі злочини, шкоду, завдану своїми злочинними діями, потерпілим за весь час досудового слідства та судового розгляду не відшкодували, за місцем проживання характеризуються посередньо.

При цьому в подальшому, всупереч наведених раніше доводів, судом призначено ОСОБА_4 та ОСОБА_6, які свідомо не бажають стати на шлях виправлення та перевиховання, міру покарання, яка явно не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень і їх особам та унеможливлює їх перевиховання і не запобігає вчиненню ними кримінальних правопорушень у майбутньому.

Також всупереч норм закону суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_4 та ОСОБА_3 остаточне покарання за ч,2 ст.289, ч.4 ст.70 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, не вірно визначив кінцеву дату застосування положень ч.5 ст.72 КК України, а саме врахував один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі за період з 05.04.2017 по 29.06.2017, хоча мав застосовувати за період з 05.04.2017 по 20.06.2017 (по день набрання чинності Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017).

Вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винними за те, що 09.02.2016 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_1. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_4 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. З метою реалізації вказаного умислу ОСОБА_4 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_3, після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 09.02.2016 приблизно о 23.00 год. на належному ОСОБА_4 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою вул.Михайла Грушевського,53, м.Знам’янка Кіровоградської області, біля якого знаходився належний ОСОБА_8 автомобіль ВАЗ 2101 д.р.н. ВІ 8826 ОН. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 через незачинені дверцята проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_4, з’єднавши між собою дроти живлення замка запалювання запустив двигун даного автомобіля та ОСОБА_3 від’їхав на належному ОСОБА_8 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВІ 8826 ОН вартістю 14530 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_3 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВІ 8826 ОН, а ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 03.11.2016 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_1. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_4 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_4 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_3, після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 03.11.2016 приблизно о 22.00 год. на належному ОСОБА_4 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою вул.Привокзальна,9, м.Знам’янка Кіровоградської області, біля якого знаходився належний ОСОБА_9 автомобіль ВАЗ 2103 д.р.н. 42718 ХА. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_4, з’єднавши між собою дроти живлення замка запалювання запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_3 від’їхав на належному ОСОБА_9 автомобілі ВАЗ 2103 д.р.н. 42718 ХА вартістю 21760 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_3 на належному ОСОБА_9 автомобілі ВАЗ 2103 д.р.н. 42718 ХА, а ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 07.11.2016 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_1. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_4 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_4 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_3, після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 07.11.2016 приблизно о 21.40 год. на належному ОСОБА_4 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою вул.Калинова,109, м.Знам’янка Кіровоградської області, біля якого знаходився належний ОСОБА_10 автомобіль ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 7325 АК. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_4, з’єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_3 від’їхав на належному ОСОБА_10 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 7325 АК вартістю 12905,90 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_3 на належному ОСОБА_10 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 7325 АК., а ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 07.12.2016 приблизно о 21.00 год. ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_1. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_4 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_4 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_3, після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 07.11.2016 приблизно о 22.00 год. на належному ОСОБА_4 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою вул.Привокзальна,10 м.Знам’янка Кіровоградської області, біля якого знаходився належний ОСОБА_11 автомобіль ВАЗ 2106 д.р.н. 271-74 ОН. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_4, з’єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_3 від’їхав на належному ОСОБА_11 автомобілі ВАЗ 2106 д.р.н. 271-74 ОН вартістю 27336,20 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_3 на належному ОСОБА_11 автомобілі ВАЗ 2106 д.р.н. 271-74 ОН, а ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 27.02.2017 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_1. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_4 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_4 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_3, після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 27.02.2017 приблизно о 21.00 год. на належному ОСОБА_4 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою вул.Братів Лисенків,6/8, м.Знам’янка Кіровоградської області, біля якого знаходився належний ОСОБА_12 автомобіль ВАЗ 2121 д.р.н. Л 4945 ПО. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_4 здійснив спробу запустити двигун вищевказаного автомобіля, з’єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, однак через відсутність автомобільного акумулятора не зміг цього зробити. Після цього, ОСОБА_4, взявши із багажнику належного йому автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН автомобільний акумулятор, який вони привезли з собою, під’єднав його до належного ОСОБА_12 автомобілю ВАЗ 2121 д.р.н. Л 4945 ПО, яким він за попередньою змовою із ОСОБА_3 мав намір незаконно заволодіти. В подальшому ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 шляхом штовхання автомобіля ВАЗ 2121 д.р.н. Л 4945 ПО здійснили запуск його двигуна та ОСОБА_3 від’їхав на належному ОСОБА_12 автомобілі ВАЗ 2121 д.р.н. Л 4945 ПО вартістю 35112,70 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_3 на належному ОСОБА_12 автомобілі ВАЗ 2121 д.р.н. Л 4945 ПО, а ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 18.03.2017 приблизно о 21.00 год. ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_1. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_4 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_4 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_3, після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам’янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 18.03.2017 приблизно о 22.40 год. на належному ОСОБА_4 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою вул.Церковна,10/12 м.Знам’янка Кіровоградської області, біля якого знаходився належний ОСОБА_13 автомобіль ВАЗ 21011 д.р.н. 0926 КДР. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_3 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_4, з’єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_3 від’їхав на належному ОСОБА_13 автомобілі ВАЗ 21011 д.р.н. 0926 КДР вартістю 16490 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_3 на належному ОСОБА_13 автомобілі ВАЗ 21011 д.р.н. 0926 КДР, а ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. ВА 0253 АН з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув’язнення, обвинуваченого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушення, за яке їх засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які досліджені судом першої інстанції та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_4 та ОСОБА_3 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, кваліфікувавши їх дії, як вчинення незаконного заволодіння транспортними засобами, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_4С та ОСОБА_3, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинувачених, які за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимі, щиро розкаюються у вчиненому.

Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 судом визнано щире каяття та визнання своєї вини, обтяжуючі покарання обставини - відсутні.

Колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства в призначений судом строк.

Разом з тим, апеляційний суд не може прийняти до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_3 з приводу того, що судом першої інстанції, при призначенні покарання, не було враховано пом’якшуючою обставиною - хвороба його матері, що, на його думку повинно враховуватись судом для пом’якшення йому покарання, хоча і є поважною обставиною, але не містить якісних характеристик, які б зменшували ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів та давали б підстави для пом’якшення призначеного покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_3 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст.50 КК України. Підстав вважати покарання призначене ОСОБА_4 та ОСОБА_3 несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 колегією суддів не встановлено.

Щодо доводів прокурора та обвинуваченого ОСОБА_3 про неправильне зарахування строку попереднього ув’язнення, згідно правил ч.5 ст.72 КК України, то вони підлягають до задоволення, а доводи обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до висновків викладених в постанові Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа №180/746/16-к, провадження № 51-576км18) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У зв'язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838Л/ІІІ не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046V/ІІІ.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046V/IIІ з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув'язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 20464/111 до періодів попереднього ув'язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК України зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838V/ІІІ підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046Л/ІІІ - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (КаїкагІБ) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду,цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

У даному кримінальному провадженні районний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_4С та ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього ув'язнення до 29 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі неправильно застосував ч.5 ст.72 КК, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не врахував при цьому зміни до ч.5 ст.72 КК України, внесені Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, згідно яких зарахування терміну попереднього ув'язнення у строк відбування покарання, в разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, проводиться у співвідношенні день за день.

А тому колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_4С та ОСОБА_3термін попереднього ув'язнення за період з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року повинен бути зарахований у строк відбування покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі, а за період з 21 червня 2017 року до вступу вироку в закону силу, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, у співвідношенні день за день.

Допущене порушення закону тягне за собою зміну вироку районного суду в частині, що стосується зарахування відповідно до ч.5 ст.72 КК строку попереднього ув'язнення.

З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково, а вирок в цій частині змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Знам’янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 - змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою – в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2