Ухвала суду № 74761925, 12.06.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 459/1662/16-к Головуючий у 1 інстанції: Новосад М.Д.

Провадження № 11-кп/783/135/18 Доповідач: Партика І. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді Партики І.В.,

суддів: Гончарук Л.Я., Маліновської-Микич О.В,

при секретарі Проворній Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_2, захисника Федоряка А.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, прокурора у кримінальному провадженні Іванойко Н.В. на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28.12.2017р. щодо ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Олевськ Олевського району Житомирської області, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у кримінальному провадженні № 12015140150002278 від 27.11.2015р.

за участю: прокурора Гуменної І.Р.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника Федоряка А.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28.12.2017р. ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_4 покладено процесуальні обов'язки.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_4 26.11.2015р. близько 22:30 год., знаходячись біля будинку по АДРЕСА_2 у ході розмови із потерпілим ОСОБА_2, став примушувати останнього до виконання цивільно-правових зобов'язань - повернення позичених ОСОБА_2 грошей в сумі 60000 доларів США, при цьому висловлюючи погрози вбивством у разі неповернення зазначених коштів, які потерпілий сприйняв реально.

Продовжуючи свої дії, того ж дня близько 23:00 год. обвинувачений ОСОБА_4, керуючи автомобілем марки «Шкода Фабіа» з номерним знаком НОМЕР_3, на розі будинку АДРЕСА_3 наблизився до потерпілого та вистрілив декілька разів із спеціального засобу для відстрілу гумових куль, влучивши у праву руку потерпілого, спричинивши ОСОБА_2 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, які не є небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння.

Не погоджуючись із даним вироком апеляційні скарги подали потерпілий ОСОБА_2, захисник Федоряк А.В. та прокурор у кримінальному провадженні Іванойко Н.В.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог покликається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку у частині призначення обвинуваченому надто м'якого покарання та перекваліфікації його дій. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений вину не визнав, обставин, які пом'якшують покарання, відсутні. Вважає, що посткримінальна поведінка обвинуваченого збільшує його суспільну небезпеку. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_4 раніше вже був судимий за ч. 2 ст. 189 КК України.

Покликається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено всі обставини справи, що призвело до протиправної перекваліфікації дій обвинуваченого. Вважає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_4 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 189 КК України. Звертає увагу, що жодних боргових зобов'язань майнового характеру він перед обвинуваченим не має. Докази на підтвердження даного факту відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог покликається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Вважає, що у діях ОСОБА_4 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а у рішенні суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого не наведено належного обґрунтування, мотивів та підстав прийняття такого. Не надано повної та об'єктивної оцінки висунутому ОСОБА_4 обвинуваченню. Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано не надав правової оцінки показанням потерпілого та свідка ОСОБА_7, які повністю спростовують твердження обвинуваченого та свідчать про відсутність грошових зобов'язань між ним та потерпілим.

Окрім того, при обранні міри покарання судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 189 КК України, хоча відповідно до ст. 89 КК України рахується таким, що немає судимостей. Вважає, що ступінь тяжкості та суспільна небезпека вчиненого злочину, спосіб його вчинення свідчать про безпідставність застосування ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник Федоряк А.В. просить скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_4 та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що показання потерпілого ОСОБА_8 є недостовірними і не можуть бути взяті до уваги, а показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12 жодним чином не підтверджується вина ОСОБА_4

Зазначає про те, що суд першої інстанції покликався як на доказ вини на постанову від 27.11.2015р. про визнання речовими доказами светра, куртки та резинової кулі, проте жодним чином не зазначив, яким чином дані речі були вилучені. Щодо покликання суду на протокол огляду місця події, то такий доказ не може бути допустимим з огляду на наданні у судовому засіданні показання понятих. Вважає, що висновок експерта № 21/2016-мк від 05.02.2016р. також є недопустимим доказом, оскільки невідомо яким чином одяг потерпілого опинився у працівників поліції та експерта.

Звертає увагу, що аналітична довідка № 370/20/02/16 від 11.04.2016р., у розумінні норм КПК України, не є доказом у кримінальному процесі. При цьому стороною обвинувачення у судовому засіданні жодним чином не підтверджено, що в час інкримінованих дій обвинувачений користувався номером телефону - НОМЕР_2, натомість у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_4 має номер іншого мобільного оператора.

Щодо такого речового доказу, як пристрій для відстрілу резинових куль «ПМ-Р» серії/номер НОМЕР_1, то даний предмет не може бути речовим доказом у справі, оскільки ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду не зазначено, що саме із даного предмету було здійснено постріл у потерпілого. При цьому, після проведення експертизи по даному пристрою було підтверджено той факт, що з даного пристрою 26.11.2015р. постріли не здійснювались.

За таких обставин, вважає, що жодного допустимого доказу вину ОСОБА_4 у матеріалах кримінального провадження не має.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_2 просить відмовити у задоволенні такої, оскільки його показання у сукупності з іншими доказами у справі є правдиві та достовірні. Твердження про те, що номер мобільного телефону - НОМЕР_2 не належить обвинуваченому спростовуються протоколом допиту самого обвинуваченого. Покликається на те, що у суді було безспірно встановлено, що йому було заподіяно тілесні ушкодження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката Федоряка А.В., які підтримали подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу, та заперечили апеляційні скарги інших учасників провадження, пояснення потерпілого ОСОБА_2, його представника - адвоката ОСОБА_6 та виступ прокурора про безпідставність апеляційної скарги захисника Федоряка А.В. і незаконність, необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок не відповідає даній нормі закону.

Згідно вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України, що він вчинив вимагання передачі чужого майна чи права на майно з погрозою вбивства потерпілого (вимагання).

Диспозицією частини 1 ст. 189 КК України визначено, що вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно, або вчинення будь яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віддані чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Судом першої інстанції встановлені та наведені у вироку фактичні обставини кримінального провадження наступного змісту.

ОСОБА_4 26.11.2015р. близько 22:30 год., знаходячись біля будинку по АДРЕСА_2 у ході розмови із потерпілим ОСОБА_2, став примушувати останнього до виконання цивільно-правових зобов'язань - повернення позичених ОСОБА_2 грошей в сумі 60000 доларів США, при цьому висловлюючи погрози вбивством у разі неповернення зазначених коштів, які потерпілий сприйняв реально.

Продовжуючи свої дії, того ж дня близько 23:00 год. обвинувачений ОСОБА_4, керуючи автомобілем марки «Шкода Фабіа» з номерним знаком НОМЕР_3, на розі будинку АДРЕСА_3 наблизився до потерпілого та вистрілив декілька разів із спеціального засобу для відстрілу гумових куль, влучивши у праву руку потерпілого, спричинивши ОСОБА_2 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, які не є небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння.

Як зазначено у вироку суду, судом першої інстанції встановлено, що між обвинуваченим та потерпілим протягом тривалого часу існували договірні відносини з приводу позик грошей на різні суми, про що останні ствердили у суді.

При цьому, суд першої інстанції взяв до уваги те, що органи досудового розслідування в підтвердження пред'явленого обвинувачення поклали в основу обвинувачення лише покази потерпілого. Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого саме у вчиненні вимагання стороною обвинувачення не надано.

За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_4 були спрямовані не на заволодіння чужим майном, а на примушування потерпілого ОСОБА_2 до виконання цивільно-правових зобов'язань, повернення боргу, у зв'язку із чим перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.189 К України на ч.2 ст.355 КК України.

Такий висновок суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, є необґрунтованим та немотивованим, і покликання на наявність між обвинуваченим та потерпілим цивільно-правових зобов'язань - повернення позичених грошей не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази (договори, розписки чи інші юридичні факти), які б свідчили про те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 існують дані зобов'язання.

При цьому, суд першої інстанції, взявши до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_4, не дав належної правової оцінки показанням потерпілого та свідків, зокрема ОСОБА_7

Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_13, до весни 2015р. між ним та обвинуваченим дійсно існували цивільно-правові відносини. Він востаннє позичив у ОСОБА_4 100 тисяч гривень. Даний борг він віддав шляхом переуступки боргу ОСОБА_7, у якої у свою чергу були боргові зобов'язання перед потерпілим. Зазначив, що станом на 26.11.2015р. жодних цивільно-правових зобов'язань між ним та обвинуваченим не було. Жодних письмових підтверджень, а саме заяв, боргових розписок про наявність таких також немає.

Наведені показання потерпілого підтвердила і свідок ОСОБА_7

За таких обставин, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи про те, що судом першої інстанції, при винесення оскаржуваного вироку суду, не наведено належного обґрунтування мотивів та підстав прийняття такого рішення, не надано правової оцінки поясненням учасників кримінального провадження, свідків, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрім цього, суд першої інстанції покликався на постанову слідчого Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області від 16.06.2015р. згідно якої по заяві ОСОБА_4 було внесено в ЄРДР відомості про факт шахрайських дій відносно нього ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України. І в подальшому було встановлено, що ОСОБА_2 не повертається борг у сумі 60 000 доларів США. Кримінальне провадження закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення та наявності між сторонами цивільно-правових відносин.

Разом з тим, згідно представленої апеляційному суду ухвали слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 06.03.2018р. постанову слідчого Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області від 16.06.2015р. про закриття кримінального провадження скасовано у зв'язку із неповнотою встановлених обставин кримінального провадження.

Отже, висновки суду першої інстанції, наведені ним в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання колегії суддів, наведені порушення є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимого чинного законодавства, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати належну оцінку зібраним доказам та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_2, захисника Федоряка А.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, прокурора у кримінальному провадженні Іванойко Н.В. задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28.12.2017р. щодо ОСОБА_4 скасувати, та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і

Партика І.В. Гончарук Л.Я. Маліновська-Микич О.В.