Постанова № 74757579, 12.06.2018, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2018 р. Справа № 909/1050/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Марко Р.І.

ОСОБА_1

при секретарі Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариство по газопостачанню та газифікації ,,Івано-Франківськгаз’’, м.Івано-Франківськ, вих. № IF007-Ск-2895-0418 від 18.04.2018 року

на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 22.03.2018 року (суддя Деделюк Б.В.)

у справі №909/1050/17

за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Коломия Івано-Франківської області,

до відповідача: Публічного акціонерного товариство по газопостачанню та газифікації ,,Івано-Франківськгаз’’, м.Івано-Франківськ,

про: скасування акту розрахунку не облікованого (дорахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості від 28.02.2017 року на суму 109389 грн.93 коп. та зобовязання відновити газопостачання до обєктів споживача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2.

За участю представників сторін:

від позивача: не з’явився;

від відповідача: ОСОБА_3- представник на підставі довіреності б/н від 27.03.2018 року, свідоцтво №3-2.3/18 від 14.03.2018 року;

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 22.03.2018 року у справі №909/1050/17 позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до відповідача: Публічного акціонерного товариство по газопостачанню та газифікації ,,Івано-Франківськгаз’’, про: скасування акту розрахунку не облікованого (дорахованого) об’єму та обсягу природного газу і його вартості від 28.02.2017 року на суму 109389 грн.93 коп. та зобовязання відновити газопостачання до обєктів споживача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2- задоволено повністю.

Вищенаведене рішення суду від 22.03.2018 року мотивоване тим, що враховуючи, що Акт про порушення складено з недотриманням вимог законодавства за наявності висновку експертизи про непошкодженість пломб, які унеможливлюють доступ до лічильного механізму газового лічильника, що вказує на те, що втручання в ГРМ не було, суд приймаючи рішення дійшов висновку про відсутність у відповідача- Публічного акціонерного товариство по газопостачанню та газифікації ,,Івано-Франківськгаз’’ законних підстав для припинення газопостачання на об’єкти позивача та нарахування обсягу природного газу вартістю 109389,93 грн..

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач- Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації ,,Івано-Франківськгаз’’ -подав апеляційну скаргу до Львівського апеляційного господарського суду, в якій останній просить рішення господарського суду Івано-Франківської області від 22.03.2018 року у справі №909/1050/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Подану апеляційну скаргу апелянт мотивує тим, що відсутні правові підстави вважати, що акт про порушення складено з недотриманням вимог чинного законодавства, згідно акта експертизи: до лічильника було несанкціоноване втручання, дане втручання могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника, лічильник до експлуатації не придатний.

Згідно положень п.4 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ, експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити троє представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії, комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. Експертиза ЗВТ (лічильника) ОСОБА_2, який було знято за адресою вул. Українська,10д в с. Н. Вербіж, проведена комісією Оператора ГРМ (ПАТ «Івано- Франківськгаз») за участю представника незалежної метрологічної організації ДП «Івано-Франківськстандартметрологія» ОСОБА_4 Споживач зобов’язаний бути присутнім під час прооведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача та/або уповноваженої ним особи на експертизу, проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі. Виявлені втручання в систему газопостачання давали можливість споживачу здійснювати несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства без його обліку та відповідно до положень п.7 глави 9 розділу X Кодексу розцінюється як порушення норм Кодексу ГРМ, зокрема: пошкодження пломб; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки. Згідно п.8 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ якщо за результатами експертизи або експертної повірки ЗВТ буде підтверджено факт несанкціонованого втручання в ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов’язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем та витрати, пов’язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, здійснюється за рахунок споживача (сторони відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту. Витрати, пов’язані з ремонтом ЗВТ або встановлення нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони відповідальної за збереження ЗВТ).

Наводить скаржник і інші доводи, що є, на його думку, підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2018 р. справу №909/1050/17 призначено судді-доповідачу ОСОБА_5 та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Марку Р.І. та Желіку М.Б..

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 24.04.2018 року були витребувані матеріали справи з господарського суду Івано-Франківської області.

03.05.2018 року на адресу Львівського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №909/1050/17.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.05.2018 року, розгляд справи було призначено на 15.05.2018 року, проте розгляд вище вказаної справи не відбувся у зв’язку із аварійним відключенням ПАТ “Львівобленерго” у будівлі Львівського апеляційного господарського суду електричної енергії з 9:00 год., що підтверджується актом про припинення електропостачання, який міститься в матеріалах справи.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 16.05.2018 року, розгляд апеляційної скарги був призначений на 29.05.2018 року.

Ухвалою суду від 29.05.2018 року розгляд справи відкладався на 12.06.2018 року, з мотивів наведених у ній.

У відповідності до ч.1 п.1 статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відводів складу суду та секретаря судового засідання в порядку ст.ст.35,37 Господарського процесуального кодексу України не заявлялось.

В судове засідання 12.06.2018 року представник апелянта з’явився, подану апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору, а також письмові додаткові пояснення до апеляційної скарги.(вих. № б/н від 07.06.2018 року).

Представник позивача в судове засідання 12.06.2018 року не з’явився, однак надав письмовий відзив на апеляційну скаргу. (вих. № б/н від 14.05.2018 року, вх № 01-04/3008/18 від 14.05.2018 року). У відзиві на апеляційну скаргу в повному обсязі заперечує щодо всіх наведених в апеляційній скарзі обставин та правових підстав, вважає їх незаконними та не обґрунтованими, а рішення господарського суду Івано-Франківської області від 22.03.2018 року у справі №909/1050/17 – законним та обгрунтовим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез’явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Колегія суддів обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представника апелянта, проаналізувавши норми матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наступне:

як правильно встановив суд першої інстанції, 01.01.2016 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут" (назву змінено на публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз") та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 11417DIX70GP016. В наступному позивач приєднався до умов типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015, шляхом заповнення заяви-приєднання № 09427DIX70GP016.

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник (відповідач) здійснює споживачу (позивачу) постачання природного газу в обсягу і порядку передбаченому договором про забезпечення потреб споживача, а споживач сплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах передбачених договором.

16.08.2016 р. працівниками Коломийського відділення ПАТ "Івано-Франківськгаз" проведена перевірка справності лічильника газу (PREMAGAS MKM G6G6 № 8978651) на об"єкті споживача ФОП ОСОБА_2, в с. Нижній Вербіж, вул. Українська, 10 Д, магазин "Козачок", про що складено акт перевірки, згідно якого порушень не виявлено та зазначено про необхідність перевірки лічильника службою метрології Коломийського відділення ПАТ "Івано-Франківськгаз".

02.12.2016 р. ФОП ОСОБА_2 подана заява про проведення повірки лічильника газу. 28.12.2016 р. працівниками Коломийського відділення ПАТ "Івано-Франківськгаз" проведено демонтаж лічильника, про що складено протокол-акт про демонтаж та направлення ЗВТ (лічильника газу) для проведення експертизи. Актом про порушення № 219 від 28.12.2016 р. встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: подряпини на склі облікового механізму.

Відповідно до глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Главою 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, передбачено, що оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках: 1) несвоєчасна та/або неповна оплата послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу; 2) відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику; 3) подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання; 4) відмова споживача від встановлення лічильника газу, що здійснюється за ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, з урахуванням Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу"; 5) неповернення оператору ГРМ заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу чи розірвання договору розподілу природного газу; 6) несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ; 7) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 8) визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт; 9) наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ; 10) необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу (норма застосовується по об'єкту споживача, що не є побутовим); 11) в інших випадках, передбачених законодавством. Постачальник має право обмежувати (припиняти) постачання газу споживачу відповідно до порядку, встановленого законодавством. Підставою для припинення газопостачання (як оперативно-господарської санкції) є порушення, яке визначене главою 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, факт якого фіксується у відповідному акті про порушення, який у випадку підтвердження порушення підлягає задоволенню на підставі прийнятого рішення комісії постачальника, що оформляється протоколом.

Згідно акту експертизи лічильника газу № 99 від 24.01.2017 р., результатами зовнішнього огляду лічильника встановлено свинцеві пломби, які встановлені на корпусі лічильника, з нечітким відбитком тавра повірки ЦСМ "РД11Р" не пошкоджені. Мастична пломба з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД11Р" не пошкоджена. Пломба-наліпка типу "БАР"ЄР" № 5530496 не пошкоджена, встановлена з порушенням. Лічильник функціонує. Подряпини на склі облікового механізму біля пломби великого діаметру. Стороннім предметом пошкоджені четвертий, п"ятий та шостий облікові барабани та третя, четверта, п"ята та шоста трибки. Окрім цього, в акті викладена окрема думка члена комісії інженера з метрології ДП "Івано-Франківськстандартметрологія", з якої вбачається, що за результатами визначення похибки лічильника, проведених в п. 2.3. даного акту лічильник визнано придатним до експлуатації. Для достовірності пред"явлених виявлених зауважень до нечіткого відбитку тавра і по пошкодженню облікових барабанів відлікового пристрою необхідно провести незалежну експертзу лічильника на заводі виробника для підтвердження факту невідповідності нечіткого відбитку тавра пломбування лічильника заводському пломбуванню і визначення пошкодження облікових барабанів.

Відповідно до акту розрахунку не облікованого (донарахованого) об"єму та обсягу природного газу і його вартості від 28.02.2017 вартість не облікованого газу ФОП ОСОБА_2, в с. Нижній Вербіж, вул. Українська, 10Д, за період з 28.06.2016 р. по 28.12.2016 р., становить 109389,93 грн.. 06.06.2017 р. на об"єкти ФОП ОСОБА_2 припинено газопостачання шляхом перекриття запірних пристроїв та опломбування. Коломийським відділенням ПАТ "Івано-Франківськгаз" направлено на адресу ФОП ОСОБА_2 вимогу про сплату вартості не облікованого (дорахованого) об"єму та обсягу природного газу в сумі 109389 грн. 93 коп. № IF-СК-3371-0717 від 27.07.2017 (вручена 18.09.2017), яка позивачем залишена без розгляду.

Щодо фактичних і встановлених судом першої інстанції обставин справи розбіжностей у сторін не виникало.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції помилково виходив з того, що акт про порушення, якщо він складений з недотриманням вимог законодавства, може бути скасований і у випадку його скасування підлягають задоволенню й позовні вимоги похідного характеру: про зобов’язання відновлення газопостачання до об"єктів споживача, з огляду на наступне:

Згідно із ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 1 вказаної статті ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За приписами ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову. Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч. 2 ст. 16 ЦК України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб. Захист порушеного права має бути ефективним. (Лист Верховного Суду України від 01.04.2014 "Аналіз Верховного суду України щодо практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України").

Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

За приписами ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Частинами 1, 2 ст. 217 ГК України визначено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Так, частина 2 ст. 20 ГК України, яка кореспондується з положенням ст. 16 ЦК України, встановлює, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єктів господарювання або споживачів. Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язків характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Відповідно до п. 10 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494, споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

За таких обставин із спірних правовідносин не вбачається, що акт про порушення є актом в розумінні вищезазначених положень, оскільки він лише фіксує порушення, які були виявлені при проведенні перевірки працівниками Відповідача ОСОБА_6 ГРС. Тобто, оскаржений акт може бути використаний в якості доказу в разі звернення з позовом до суду у спорі про право і підлягає оцінці судом при розгляді господарського спору. З врахуванням вищенаведеного вбачається, що чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, а не сам факт про порушення, який за рішенням комісії може бути задоволений або ж скасований.

Відтак, місцевий господарський суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що позивач обрав належний спосіб захисту свого порушеного права.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У відповідності до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення господарського суду Івано-Франківської області від 22.03.18 р. у справі № 909/1050/17 винесене за неповного з’ясування обставин справи, що мають значення для справи, та є підставою згідно ст. 277 ГПК України для його скасування .

Керуючись ст.ст. 129, 275, 277, 281, 282, 283, 284, 285 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариство по газопостачанню та газифікації ,,Івано-Франківськгаз’’, м.Івано-Франківськ, вих. № IF007-Ск-2895-0418 від 18.04.2018 року –задоволити.

2.Рішення господарського суду Івано-Франківської області від 22.03.18 р. у справі № 909/1050/17 скасувати.

3.Прийняти нове рішення яким в позові відмовити повністю.

4.Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (78200, Івано-Франківська область, м.Коломия, вул. Богдана Хмельницького, 1/120) на користь Публічного акціонерного товариство по газопостачанню та газифікації ,,Івано-Франківськгаз’’ (76010, м.Івано-Франківськ, вул Ленкавського, 20)- 4800,00 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287,288 ГПК України.

Повний текст постанови складено і підписано 18 червня 2018 р.

Головуючий суддя Костів Т.С.

суддя Марко Р.І.

суддя Желік М.Б.