Рішення № 74749624, 12.06.2018, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/233/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання: Степанченко О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Король С. М., директор;

Сищук В. В., довіреність №2 від 03.01.2018;

від відповідача: Приведьон В. М. , довіреність №08/7078 від 23.04.2018; договір про надання правничої допомоги №3 від 16.01.2018; свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1 від 23.02.2015;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка"

до Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення, яке оформлене в протоколі №4 від 02.03.2017.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" звернулось з позовом до суду про визнання недійсним та скасування рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду актів порушення ПКЕЕ, яке оформлено в протоколі №4 від 02.03.2017 про нарахування оперативно-господарської санкції у вигляді недорахованої електричної енергії в розмірі 972672,70грн.

Обґрунтовуючи позов позивач зазначає, що перевірка представниками відповідача розрахункових засобів обліку почалась за відсутності належного представника позивача, а з боку позивача відсутні навмисні протиправні дії, спрямовані на приховування реального обсягу споживання електричної енергії.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 11.04.2017 суд призначив у справі №906/233/17 судову експертизу, проведення якої доручив експертній установі - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса та зупинив провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 04.04.2018 провадження у справі №906/233/17 поновлено, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 24.05.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.06.2018.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях від 21.05.2018 (а.с. 3-5; 166-168).

Зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази застосування позивачем пристрою для зміни показів приладів обліку. За результатами проведеної судової експертизи та відеозаписом підтверджується лише теоретично можливе застосування позивачем пристрою для зміни показів приладів обліку.

Представник відповідача позовні вимоги вважає необґрунтованими з підстав, викладених у запереченні від 06.04.2017 №08/5658, в якому зазначає, що акт про порушення №016354 від 13.02.2017 складено відповідно до передбачених чинним законодавством вимог, твердження позивача про те, що перевірка розпочалася без присутності відповідальної особи, не можна вважати вірним, оскільки прилад обліку знаходився в ЗТП-43 на території споживача, двері ЗТП закриті замком, вільний доступ до електроустановок споживача з боку сторонніх осіб відсутній, а тому стороння особа не могла діяти на території, яка належить споживачу. Представникам електропостачальника не було підстав сумніватися в повноваженнях особи, яка допустила до проведення технічної перевірки, оскільки він відкрив замок на дверях ЗТП, чого не може зробити неуповноважена особа. Фото та відеофіксація порушення є додатком до акту про порушення №016354 від 13.02.2017 (а.с. 70-72).

Таким чином, відповідач вважає, що підстави для скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення №016354 від 13.02.2017, оформленого протоколом №4 від 02.03.2017, відсутні, а тому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Крім того представником відповідача в судове засідання 12.06.2018 подано заяву від 12.06.2018, в якій зазначено, що відповідачем в порядку, визначеному ч.8 ст.129 ГПК України протягом п'яти днів після ухвалення судового рішення до суду будуть подані докази розміру витрат на професійну правничу допомогу, які АТ "Житомиробленерго" сплатило або має сплатити у зв'язку з розглядом справи (а.с.206)

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

15 жовтня 2007 року між Ружинським РЕМ, який є виробничим структурним підрозділом ПАТ "Житомиробленерго" (правонаступником якого є АТ "Житомиробленерго"), (постачальник, відповідач) та ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" (споживач, позивач) укладено договір на постачання електричної енергії №316, за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами (а.с. 14-51).

Відповідно до розділу 2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 4.2.4 договору визначено, що споживач несе відповідальність у відповідності з чинним законодавством за раціональне використання електроенергії, дотримання режимів електроспоживання, невиконання вимог постачальника.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.4.1.2, 4.2.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 4.2.6. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методикою.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня 2007 року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

Оскільки жодною із сторін не заявлено у передбачений договором строк наміру про припинення його дії або перегляд його умов, відповідний правочин продовжив свою дію на наступні 2008-2017 роки.

Як встановлено судом у позивача як споживача за адресою: смт.Ружин, провулок Колгоспний, 5 був установлений прилад обліку електричної енергії, заводський №0794258, тип НІК 2301 АП2, опломбований пломбою № С 29520985.

13.02.2017 представниками відповідача у складі: інженера Сокольникова І.К., інспектора СЗЕ Невмержицького М.М., майстра енергозбуту Кулибаба О.П. у присутності представника позивача директора Король С.М. було проведено контрольний огляд засобу обліку електричної енергії та технічну перевірку розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті позивача ЗТП-43 Цегельний склад за адресою: смт.Ружин, пров. Колгоспний, 5 та встановлено порушення ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" пункту 6.40, 10.2.9 Правил користування електричною енергією шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників.

За результатами проведення вищезазначеного огляду та встановлених порушень представниками постачальника Сокольниковим І.К., Невмержицьким М.М., Кулибаба О.П. у присутності представника позивача директора Король С.М. складено акт про порушення №016354 від 13.02.2017 (а.с.9).

Згідно пункті 9 зазначеного акта прилад обліку та пристрій було знято та вкладено у пакет, що опломбований пломбою №ПАТ ЖОЕ С33929804, вилучено представниками енергопостачальника. Повідомлено споживача про проведення 21.02.2017 засідання комісії по розгляду складеного акта про порушення за адресою: смт.Ружин, вул. Київська, 58.

Акт підписано представниками постачальника у складі трьох осіб та представником споживача директора ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Король С.М. При цьому акт підписаний споживачем із зауваженнями, в яких зазначено, що знайдений в ЗТП невстановлений пристрій перебував окремо від електролічильника, впливу на облік електроенергії він не здійснював.

Також під час проведення перевірки в порядку п.4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 здійснювалась фото та відеозйомка для фіксації виявлених порушень.

У матеріали справи відповідачем подано диск DVD-R з відеофіксацією факту порушення ПКЕЕ, який є додатком до акту №016354 про порушення ПКЕЕ від 23.02.2016 (а.с.76).

02.03.2017 в присутності директора ТОВ "Ружинська будівельна кераміка", відбулось засідання комісії Ружинського РЕМ по розгляду акта №016354 від 13.02.2017, за результатами якої вирішено акт №016354 від 13.02.2017 про порушення ПКЕЕ визнати правомірним (дійсним). Нарахування по акту виконати у відповідності з п.2.5 "в" Методики та з пунктом 6.40 ПКЕЕ.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом №4 від 02.03.2017, підписане членами комісії та представником споживача директором ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Королем С.М. (а.с.10).

Згідно розрахунку за електроенергію №2583 від 02.03.2017 по акту про порушення №016354 вартість необлікованої електроенергії склала 972672,70грн (а.с.11).

02.03.2017 протокол №4 від 02.03.2017 разом з розрахунком величини вартості та розрахунковим документом для оплати недорахованої електроенергії, було вручено директору ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Королю С.М.

Водночас, представником споживача у протоколі №4 від 15.09.2017 зазначено про наявність заперечень, які додані на одному аркуші. У поданих запереченнях споживач вказує, що при проведенні перевірки не встановлено порушень стану та цілісності пломб та наклейок, термін проходження повірки не порушено, стан індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не порушено. Факт самовільного підключення не встановлено. Невстановлений пристрій, який був виявлений при проведенні перевірки та наявність якого стала підставою для встановлення порушення підприємством не використовувався, на момент перевірки знаходився ізольовано від лічильника та не впливав на його роботу. Крім того початок перевірки відбувся за відсутності відповідальної особи. Доступ до КТП було отримано від особи, яка не є відповідальною. Особи, що проводили перевірку, для того, щоб довести факт впливу на лічильник невідомого пристрою самі піднесли цей пристрій до лічильника (а.с.151).

Не погоджуючись із рішенням комісії, оформленим протоком №4 від 02.03.2017 позивач звернувся з листом до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної енергії і теплової енергії у Житомирській області.

Розглянувши звернення директора ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" Короля С.М. інспекція надала відповідь від 22.03.2017 №31-21/23-138, що остаточне рішення щодо правомірності здійснення розрахунку збитків за актом належить до компетенції суду, рішення з якого є обов'язковим до виконання на всій території України (а.с.160-161).

За вказаних обставин, враховуючи відсутність, на думку ТОВ "Ружинська будівельна кераміка", умисних протиправних дій спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії, позивач вважає незаконним рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "Житомиробленерго" з розгляду актів порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №4 від 02.03.2017, а тому просить суд визнати відповідне рішення недійсним та скасувати.

Дослідивши подані докази, суд встановив, що заявлена позовна вимога задоволенню не підлягає виходячи з такого.

За приписами ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно із ст.235, ч.2 ст.237 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як зазначено вище, п. 4.2.6. договору сторони погоди, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методикою.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 (у редакції постанови НКРЕ №910 від 17.10.2005), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Водночас, згідно з п.3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

З наявного в матеріалах справи акта про порушення №016354 від 13.02.2017, відповідно до якого було виявлено та зафіксовано ознаки втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 з метою зміни його показників, вбачається, що акт про порушення підписано уповноваженим представниками відповідача Сокольниковим І.К., Невмержицьким М.М., Кулибаба О.П.

Оскільки акт про порушення №016354 від 13.02.2017 містить усі передбачені ПКЕЕ відомості, складений відповідно до вимог законодавчих приписів та підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками відповідача, суд дійшов висновку про дійсність відповідного акту, за результатами розгляду якого було винесено спірне у даній справі рішення.

Посилання ж, позивача на те, що огляд засобу обліку електроенергії відбувся за відсутності уповноваженого представника ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" а директор споживача був присутній лише під час підписання акта про порушення №016354 від 13.02.2017, суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до пп. 3.7., 8.1. та 10.2. ПКЕЕ засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку, зокрема, які встановлені на об'єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача.

Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Таким чином, нормами чинного законодавства передбачено обов'язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Судом встановлено, що прилад обліку розташований в ЗТП-43 на території споживача, двері ЗТП закриті замком, вільний доступ до електроустановок споживача з боку сторонніх осіб відсутній.

Працівників електропостачальної організації було допущено до перевірки особою, замок відкрила замок на дверях ЗТП-43 Цегельний склад.

Таким чином представникам відповідача не було підстав сумніватися в повноваженнях особи, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

За вказаних обставин, доводи позивача що особи, які проводили перевірку отримали доступ до об'єкта, де знаходяться засоби обліку електроенергії від особи, яке не являється відповідальною не підтвердженні належними та допустимими доказами.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за №782/12656.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України №562 від 04.05.2006 (далі - Методика), остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), і н ш и х д і й с п о ж и в а ч а, я к і п р и з в е л и д о з м і н и п о к а з і в п р и л а д і в о б л і к у (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Таким чином експертиза приладу обліку може проводитись лише для підтвердження факту пошкодження пломб або самого приладу обліку.

В даному випадку проведеною перевіркою виявлено не факт пошкодження пломб або самого приладу обліку, а ознаки втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 з метою зміни його показників за допомогою пристрою, що розміщувався окремо від приладу обліку.

Крім того, позивач не був позбавлений права ініціювати проведення експертизи з метою встановлення або спростування факту впливу вилученого у ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" обладнання на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП2 заводський номер 0794258 з метою зміни його показників.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать, що споживачем було запропоновано проведення експертизи для встановлення факту наявності або відсутності втручань у роботу приладу обліку.

Крім того, абзацом 4 п.4.1 Методики визначено, що споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Як зазначено вище, під час здійснення перевірки електроустановки споживача проводилась фото- та відеозйомка в якій зафіксовано явні ознаки втручання в роботу приладу обліку за допомогою зовнішнього пристрою.

Відео фіксація порушення є додатком до акта про порушення №016354 від 13.02.2017 та міститься в матеріалах справи (а.с.76).

З диску із записом відеофіксації до акта про порушення ПКЕЕ №016354 від 13.02.2017 вбачаються втручання в роботу приладу обліку електроенергії за допомогою зовнішнього пристрою.

За вказаних обставин, посилання позивача на те, що відповідач в порушення абзацу 2 п.2.1 Методики не провівши експертизу прийняв рішення про нарахування оперативно-господарської санкції є необґрунтованими.

Необхідно відзначити, що під час розгляду справи в суді саме відповідачем було ініційовано проведення експертизи на предмет підтвердження впливу вилученого у споживача приладу при його встановленні на лічильник обліку електричної енергії. Позивач не заперечив щодо проведення експертного дослідження.

При цьому, у висновку судової електротехнічної експертизи №6776 від 20.03.2018 (а.с. 111-124), проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса на виконання вимог ухвали господарського суду від 11.04.2017, зазначено, що під час впливу на лічильник НІК 2301 АП2 заводський №0794258 наданим на дослідження приладом з написом "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02" за умови прикладення випромінювача до лицьової сторони або зверху кожуху корпусу відбувається повне блокування рахункових імпульсів, та, як наслідок, повністю припиняється врахування лічильником спожитої електроенергії. Максимальна відстань від випромінювача до кожуха корпуса лічильника, на якій ще відбувається блокування обліку електроенергії, становить 20-30 мм.

Разом з тим, позивач вважає, що за результатами проведеної судової експертизи та відеозаписом підтверджується лише теоретично можливе застосування позивачем пристрою для зміни показів приладів обліку.

Однак суд не погоджується з такими доводами, з огляду на наступне.

З технічних умов ТУ У24.6-33221885-003:2008, наданих ТОВ НВП "Лабораторія водної хімії", вбачається що "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02" являє собою водний розчин, який одержують в результаті змішування засобу протинакипного, протикорозійного знекиснеражуючого "СВОД" що виробляється згідно ТУ У24.6-30421760-007, з молібдатом амонію згідно з ГОСТ 3765. Пакування засобу повинно здійснюватися в чисті поліетиленові бочки по ТУ 6-51-002, місткістю від 1 м3 до 100м3 або у іншу тару (а.с.139-143).

Водночас, у судовому засіданні представник позивача не зміг пояснити, для чого саме, з якою метою та яку функцію виконував у господарській діяльності ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" прилад з написом "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02", що перебував у приміщенні поряд з електричним лічильником.

Доводи ж позивача щодо відсутності встановлення відповідачем обставин порушення споживачем ПКЕЕ та факту втручання позивача в роботу розрахункового засобу обліку, оцінюються судом критично, оскільки позивач не довів шляхом надання відповідних доказів обставини недотримання відповідачем вимог Правил користування електричною енергією під час проведення перевірки та складання акта, а також не спростував факт відповідного втручання в роботу засобу обліку

Враховуючи документально встановлене та підтверджене порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 заводський №0794258 з метою зміни показників відповідного лічильника, відповідальність за збереження якого покладено на позивача, суд дійшов висновку про наявність порушень ПКЕЕ зі сторони позивача та, відповідно, правомірність застосування відповідачем п. 6.40 ПКЕЕ та підпункту 10.2.9 методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше, ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно п. 2.5 Методики, на підставі якої відповідачем здійснено розрахунок недоврахованої електроенергії, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год.) визначається за формулою: Wдоб = P · tдоб · Кв, де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Отже, за змістом вказаного пункту, дозволена потужність для даної точки обліку, що зазначена у договорі, застосовується лише у випадках неможливості застосування підпунктів "а" та "б" цього пункту.

В акті про порушення №016354 від 13.02.2017 зафіксовано, що споживачем не вмикалось максимальне навантаження струмоприймачів та не надавались паспортні дані струмоприймачів. Тобто, споживач відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

За вказаних обставин у акті про порушення вказано підстави для визначення потужності за правилами пп. "в" п. 2.5 Методики, з огляду на що застосування відповідачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі, є обґрунтованим.

Враховуючи встановлення судом обставин порушення позивачем ПКЕЕ шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2 заводський №0794258 з метою зміни його показників, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо незаконності рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду акта №016354 від 13.02.2017 про порушення ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" ПКЕЕ, оформленого протоколом №4 від 02.03.2017 та відсутність правових підстав для скасування означеного рішення.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення комісії Ружинського РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" з розгляду акта №016354 від 13.02.2017 про порушення ТОВ "Ружинська будівельна кераміка" ПКЕЕ, оформленого протоколом №4 від 02.03.2017.

Судовий збір у розмірі 1600,00грн покладається на позивача.

Відповідачем у справі оплачено вартість проведення судової експертизи у розмірі 11160,00грн, що підтверджується платіжним дорученням №10079040 від 31.05.2017 (а.с. 97).

Відповідно до п.2 ч.4 ст.129 ГПК України, судові витрати за проведення судової експертизи в сумі 11160,00грн покладаються на позивача.

Щодо вимоги відповідача про стягнення судових витрат за надані послуги адвоката, суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Стосовно витрат на професійну правничу допомогу, суд прийшов до висновку скористатися нормою п.5 ч.6 ст.238 ГПК України, призначити засідання суду для вирішення питання про розподіл судових витрат, пов'язаних із розглядом справ.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" (13600, Житомирська область, Ружинський район, смт.Ружин, провулок Колгоспний, 5, код ЄДРПОУ 32265104) до Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, Житомирська область, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, код ЄДРПОУ 22048622) відмовити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ружинська будівельна кераміка" (13600, Житомирська область, Ружинський район, смт.Ружин, провулок Колгоспний, 5, код ЄДРПОУ 32265104) на користь Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, Житомирська область, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, код ЄДРПОУ 22048622) 11160,00грн витрат за проведення експертизи.

3. Призначити судове засідання для вирішення питання про розподіл судових витрат, пов'язаних з розглядом справи на 04 липня 2018 о 14:30 год. у приміщенні Господарського суду Житомирської області за адресою: м.Житомир, майдан Путятинський,3/65 в залі судових засідань №111 без виклику сторін.

4. Відповідачу в строк до 02.07.2018 надати через діловодну службу суду супровідним листом та в цей самий строк надіслати на адресу позивача листом з описом вкладення докази щодо розміру понесених витрат за надання правової допомоги.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 18.06.18

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати: 3 прим.

1- в справу;

2,3- стронам (рек. з повід)