Ухвала суду № 74744468, 14.06.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа№629/1557/15-к Головуючий I інстанції: Мішуровська С.Т.

Провадження № 11-кп/790/105/18 Доповідач: Люшня А. І.

Категорія: ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого Люшні А.І.,

- суддів: Плетньова В.В., Савченка І.Б.,

- при секретарі Пильченко Ю.В.,

- за участю прокурорів: Криворучко І.І., Золочевського С.О.,

- обвинуваченого ОСОБА_1,

- захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/105/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 січня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого на посаді головного спеціалісту відділу технічного нагляду Державної інстанції сільського господарство в Харківській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати певні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків на строк до двох років;

- за ч.3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків на строк три роки, з конфіскацією майна, яке належить йому особисто.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання – 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків на строк три роки, з конфіскацією майна, яке належить йому особисто.

Як установив суд, з 01 серпня 2014 року ОСОБА_1 призначений на посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства в Харківській області відповідно до наказу № 197-К від 01.08.2014 року. Згідно зі своєю посадовою інструкцією ОСОБА_1 є державним службовцем 6 категорії 11 рангу, тобто являється службовою особою.

Так, відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства в Харківській області, затвердженої в.о. начальника Державної інспекції сільського господарства в Харківській області ОСОБА_3 19 березня 2012 року, ОСОБА_1, як державний службовець мав наступні організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки: п.2.12-здійснювати перевірки відповідності матеріально-технічної бази та методичного забезпечення закладів з підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації трактористів-машиністів у встановленому законодавством порядку, надання висновків про відповідність матеріально-технічної бази, методичного забезпечення та оснащеності навчального процесу для розгляду відповідними органами питання про акредитацію та видачу їм ліцензій на право підготовки трактористів-машиністів, самохідних машин, прийняття теоретичних та практичних іспитів для отримання права на керування машинами та видачу за їх результатами посвідчень тракториста-машиніста; п.2.16-виконувати інші завдання та повноваження, визначені чинним законодавством України і нормативно-правовими актами.

В січні 2014 року, точної дати не встановлено, до ОСОБА_1 звернувся раніше незнайомий йому ОСОБА_4 за сприянням в отриманні посвідчення тракториста-машиніста. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 217 від 02.04.1994 року, посвідчення тракториста – машиніста видається особі, яка пройшла медичний огляд у порядку, встановленому МОЗ, а також професійну підготовку, перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до навчальних планів і програм державного навчального закладу та склала теоретичний і практичний іспити екзаменаційній комісії в державній інспекції сільського господарства, про що ОСОБА_1 достовірно знав.

Далі ОСОБА_1, з метою допущення ОСОБА_4 до здачі іспитів для отримання ним посвідчення тракториста – машиніста, вирішив скласти та видати останньому неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 546426 від 24.01.2014 року про закінчення ОСОБА_4 Харківського обласного учбового центру підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, в якому ОСОБА_4 ніколи не навчався.

24 січня 2014 року, ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на здійснення службового підроблення, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що останній ніколи не навчався в Харківському обласному учбовому центрі підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу і таким чином не має відповідного документу (свідоцтва) про закінчення зазначеного навчального закладу, тому не може бути допущений до складання іспитів (теоретичного і практичного) для отримання посвідчення тракториста – машиніста, склав та видав останньому завідомо неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 546426 від 24.01.2014 року, в якому містяться недостовірні відомості про закінчення ОСОБА_4 Харківського обласного учбового закладу підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, при цьому вніс в зазначене свідоцтво недостовірні відомості про здачу ОСОБА_4 іспитів (теоретичного та практичного).

Крім того, на початку квітня 2014 року, точної дати не встановлено, до ОСОБА_1 звернувся раніше незнайомий йому ОСОБА_5 за сприянням в отриманні посвідчення тракториста-машиніста. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 217 від 02.04.1994 року, посвідчення тракториста – машиніста видається особі, яка пройшла медичний огляд у порядку, встановленому МОЗ, а також професійну підготовку, перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до навчальних планів і програм державного навчального закладу та склала теоретичний і практичний іспити екзаменаційній комісії в державній інспекції сільського господарства, про що ОСОБА_1 достовірно знав.

Далі ОСОБА_1, з метою допущення ОСОБА_5 до здачі іспитів для отримання ним посвідчення тракториста – машиніста, вирішив скласти та видати ОСОБА_5 неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 234345 від 30.04.2014 року про закінчення останнім Харківського обласного учбового центру підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, в якому ОСОБА_5 ніколи не навчався.

30 квітня 2014 року, ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на здійснення службового підроблення, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що останній ніколи не навчався в Харківському обласному учбовому центрі підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу і таким чином не має відповідного документу (свідоцтва) про закінчення зазначеного навчального закладу, тому не може бути допущений до складання іспитів (теоретичного і практичного) для отримання посвідчення тракториста – машиніста, склав та видав останньому завідомо неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 234345 від 30.04.2014 року, в якому містяться недостовірні відомості про закінчення ОСОБА_5 Харківського обласного учбового закладу підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, при цьому вніс в зазначене свідоцтво недостовірні відомості про здачу ОСОБА_5 іспитів (теоретичного та практичного).

Крім того, в вересні 2014 року, точної дати не встановлено, до ОСОБА_1 звернувся раніше незнайомий йому ОСОБА_6 за сприянням в отриманні посвідчення тракториста-машиніста. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 217 від 02.04.1994 року, посвідчення тракториста – машиніста видається особі, яка пройшла медичний огляд у порядку, встановленому МОЗ, а також професійну підготовку, перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до навчальних планів і програм державного навчального закладу та склала теоретичний і практичний іспити екзаменаційній комісії в державній інспекції сільського господарства, про що ОСОБА_1 достовірно знав.

Далі ОСОБА_1, з метою допущення ОСОБА_6 до здачі іспитів для отримання ним посвідчення тракториста – машиніста, вирішив скласти та видати ОСОБА_6 неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 546452 від 18.09.2014 року про закінчення останнім Харківського обласного учбового центру підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, в якому ОСОБА_6 ніколи не навчався.

18 вересня 2014 року, ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на здійснення службового підроблення, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6, достовірно знаючи про те, що останній ніколи не навчався в Харківському обласному учбовому центрі підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу і таким чином не має відповідного документу (свідоцтва) про закінчення зазначеного навчального закладу, тому не може бути допущений до складання іспитів (теоретичного і практичного) для отримання посвідчення тракториста – машиніста, склав та видав останньому завідомо неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 546452 від 18.09.2014 року, в якому містяться недостовірні відомості про закінчення ОСОБА_6 Харківського обласного учбового закладу підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, при цьому вніс в зазначене свідоцтво недостовірні відомості про здачу ОСОБА_6 іспитів (теоретичного та практичного).

Крім того, в жовтні 2014 року, точної дати не встановлено, до ОСОБА_1 звернувся раніше незнайомий йому ОСОБА_7 за сприянням в отриманні посвідчення тракториста-машиніста. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 217 від 02.04.1994 року, посвідчення тракториста – машиніста видається особі, яка пройшла медичний огляд у порядку, встановленому МОЗ, а також професійну підготовку, перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до навчальних планів і програм державного навчального закладу та склала теоретичний і практичний іспити екзаменаційній комісії в державній інспекції сільського господарства, про що ОСОБА_1 достовірно знав.

Далі ОСОБА_1, з метою допущення ОСОБА_7 до здачі іспитів для отримання ним посвідчення тракториста – машиніста, вирішив скласти та видати останньому неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 546457 про закінчення ОСОБА_7 Харківського обласного учбового центру підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, в якому ОСОБА_7 ніколи не навчався.

Далі ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на здійснення службового підроблення, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_7, достовірно знаючи про те, що останній ніколи не навчався в Харківському обласному учбовому центрі підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу і таким чином не має відповідного документу (свідоцтва) про закінчення зазначеного навчального закладу, тому не може бути допущений до складання іспитів (теоретичного і практичного) для отримання посвідчення тракториста – машиніста, склав та видав останньому неправдивий документ – свідоцтво серії АПК № 546457, в якому містяться недостовірні відомості про закінчення ОСОБА_7 Харківського обласного учбового закладу підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Агропромислового комплексу, при цьому вніс в зазначене свідоцтво недостовірні відомості про здачу ОСОБА_7 іспитів (теоретичного та практичного).

Крім того, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства в Харківській області і являючись державним службовцем 6 категорії 11 рангу, відповідно до наказу № 197-К Державної інспекції сільського господарства в Харківській області від 01.08.2014 року, займаючи відповідальне становище в системі посад державних службовців, (згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу»), діючи з прямим умислом направленим на отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій, з використанням наданої йому влади, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, отримав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1200 гривень за прискорений процес видачі ОСОБА_8 посвідчення тракториста – машиніста категорії «А1» та за позитивну здачу іспитів, без фактичного їх проходження з метою отримання вказаного посвідчення.

04 лютого 2015 року приблизно о 10:35 годині ОСОБА_8 в кабінеті № 10 Лозівської районної державної адміністрації Харківської області, розташованому за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Лозовського, буд. 10 а, передав ОСОБА_1 частину грошових коштів - 400 гривень у вигляді неправомірної вигоди, за вчинення ним певних дій на його користь – за позитивну здачу іспитів, без фактичного їх проходження з метою подальшого отримання посвідчення тракториста – машиніста категорії «А1».

11 лютого 2015 року, приблизно о 10:35 годині, ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на отримання ним іншої частини неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 800 гривень, за вчинення ним певних дій на користь ОСОБА_8 - за позитивну здачу іспитів, без фактичного їх проходження з метою подальшого отримання ОСОБА_8 посвідчення тракториста – машиніста категорії «А1», знаходячись в кабінеті № 10 Лозівської районної державної адміністрації Харківської області, розташованому за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Лозовського, буд. 10 а, отримав від ОСОБА_8 іншу частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 800 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м’якість. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий злочин, вчинені ним кримінальні правопорушення представляють підвищену небезпеку, а також не враховано обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому – повторність злочинів. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.366 – 2 роки обмеження волі, за ч.3 ст.368 КК України – 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати певні посади на строк 3 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати певні посади на строк 3 роки.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначив, що в суді не було встановлено жодного доказу його винуватості, висновки суду ґрунтуються лише на показаннях свідків. Наголосив, що під час досудового розслідування в нього не було вилучено бланки свідоцтв, які він нібито підробив, жодної комп’ютерної техніки, за допомогою якої він міг підробити печатки на бланках. Указав, що експертизою встановлено, що бланки свідоцтв були виготовлені типографським методом, печатка на бланках нанесена струйним кольоровим принтером, однак у нього не було вилучено ні типографської техніки, ні струйного кольорового принтера; бланки свідоцтв заповнені не його почерком, а іншими особами, він заповняв лише коли і яке свідоцтво видане та ким, серійний номер, тобто те, що входило до його повноважень. Наголосив, що свідки до нього претензій не мають, а свідок ОСОБА_8 підтвердив, що він, ОСОБА_1, у нього не вимагав неправомірної вигоди. Указав, що органами прокуратури не подано клопотань про визнання виданих ним посвідчень незаконними, як на то вказує прокурор. Зазначив, що його дії кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України не правильно, оскільки в його діях відсутні кваліфікуючі ознаки цього злочину - вимагання, повторність, великий розмір, він не займав відповідальне службове становище, його дії не є злочином, оскільки оформлення документів проводилося виключно в порядку видачі посвідчень особам, які попередньо пройшли підготовку та склали іспит. Зазначив, що суд безпідставно залишив без задоволення його клопотання про допит свідка ОСОБА_10, який міг підтвердити, що він незнайомий зі ОСОБА_8 та не давав йому довіреність на керування та розпорядження трактором, що може свідчити про провокацію злочину з боку працівників міліції. Указав, що 11 лютого 2015 року він перебував у відпустці за власний рахунок, тому не був службовою особою, що унеможливлювало виконання їм його функцій. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз’яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Роз’яснення судом суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.

Зазначені положення закріплені в п.п. «а», «б» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція), ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення, мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту.

В рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) по справі “ОСОБА_5 проти Росії” від 09 жовтня 2008 року, зазначено, що відповідно до ч.3 ст.6 Конвенції необхідно приділяти особливу увагу роз’ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту (Рішення ЄСПЛ у справах «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Далос проти Угорщини»).

Цих вимог закону під час судового провадження належним чином не було дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судових засідань від 02 червня 2015 року, головуючий не роз’яснив суті обвинувачення обвинуваченому, а лише запитав останнього чи зрозуміле воно йому.

Крім цього, прокурором у кримінальному провадженні раніше висунуте обвинувачення було під час судового провадження змінено (т.3 а.с.110-112).

Однак, головуючий не роз’яснив обвинуваченому в судовому засіданні від 16 листопада 2016 року суті зміненого прокурором обвинувачення.

Таким чином, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, головуючий не роз’яснив суті первинного та зміненого обвинувачення, чим було порушено право обвинуваченого на захист, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України – підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання.

Згідно ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно висновків щодо застосування норм права, що містяться у п.п. 11,13 Постанови Верховного Суду України від 16.03.2017 року (справа №5-364кс16), які згідно вимог ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, при виконанні вимог ст.290 КПК України, стороні захисту не було надано для ознайомлення матеріалів, зокрема ухвали Апеляційного суду Харківської області від 29 січня 2015 року, які стали підставою для проведення 04 лютого 2015 року негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_1

Не була відкрита учасникам судового провадження вищевказана ухвала апеляційного суду для ознайомлення і в суді першої інстанції.

Разом з тим, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 ґрунтуються у тому числі на доказах, отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема - аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_1

Відповідно до вимог ст.258, 260 КПК України аудіо-, відео контроль особи, як різновид втручання у приватне спілкування, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді. У такій ухвалі, виходячи з положень ч.4 ст.248 КПК України, зазначаються вид негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу, спостереження за якою санкціонується, строк дії ухвали та інші дані, що окреслюють межі дозволених дій працівників правоохоронних органів.

Здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов згідно ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов’язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 11 грудня 2008 року у справ «Мирилашвілі проти Росії», у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. У зазначеній справі Суд визнав таким, що не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, рішення про відмову розкрити матеріали, пов’язані з операцією щодо втручання у приватне спілкування, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок.

Зазначених орієнтирів суд не перевірив і не взяв до уваги відсутності у матеріалах провадження належної ухвали про санкціонування слідчим суддею апеляційного суду аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_1

Таким чином, судом не перевірено дотримання правоохоронними органами законної процедури аудіо-, відео контроль особи, що становило основний критерій допустимості одержаних доказів.

Посилання у вироку суду на наявність ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 29 січня 2015 року не є процесуальним першоджерелом такої інформації, не містить даних, які б розкривали суттєві умови судового дозволу і дозволяли перевірити дотримання правоохоронними органами санкціонованих меж.

З огляду на наведене, посилання суду у мотивувальній частині вироку на отримані за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відео контроль особи дані, які містяться у відповідному протоколі від 14.02.2015 року (т.2 а.с.79-81), як на допустимі докази - є передчасним.

Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, наряду з іншим, повинно бути зазначено мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як слідує із матеріалів провадження, органами досудового слідства дії ОСОБА_1, пов’язані з отриманням 04 лютого та 11 лютого 2015 року неправомірної вигоди від ОСОБА_8, були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вироком суду вищевказані дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

При цьому, за кваліфікуючою ознакою «з використанням наданої влади» дії ОСОБА_1 кваліфіковані не були.

Тобто суд фактично змінив обвинувачення, зменшивши його обсяг.

Однак, визнаючи ОСОБА_1 винуватим та кваліфікуючи його дії за ч.3 ст.368 КК України суд, у порушення вимог п.2 ч3. ст.374 КПК України, у вироку не дав аналізу наявності чи відсутності кваліфікуючої ознаки «з використанням наданої влади», та не навів мотиви зміни обвинувачення і підстави визнання обвинувачення в цій частині необґрунтованою.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення законності, права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на особисте зобов’язання підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, останнє з яких згідно ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Тому, з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України ризиків та обставин, передбачених п.2 ч.1 ст.178 КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_1 підлягає зміні на домашній арешт з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.1, 2, 3 ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 січня 2017 рокущодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати житло за адресою: пров. Жовтневий, 14, смт. Близнюки, Харківська область - у період з 22.00 год. до 07.00 год. ранку строком до 12 серпня 2018 року.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_1 обов'язки, передбачені п.п.1, 2, 3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до суду за його вимогою;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Виконання ухвали в частині запобіжного заходу покласти на Близнюківський ВП Лозівського ВП ГУНП України в Харківській області.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_1 з під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: