Постанова № 74728349, 14.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/15632/17 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Коротких А.Ю.,

суддів: Файдюка В.В.,

Чаку Є.В.,

при секретарі Козуб А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 березня 2018 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Генеральна прокуратура України подала апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов залишити без розгляду.

13 червня 2018 року на адресу Київського апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України від позивача, який просить апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

В судове засідання суду апеляційної інстанції з'явились представник апелянта та представник позивача. Представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 року №322-VIII (далі - КЗпП України) визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Стаття 36 КЗпП України визначає підстави припинення трудового договору, відповідно до якої такими є: 1) угода сторін; 2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення; 3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; 4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45); 5) переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду; 6) відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці; 7) набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи; 7-1) укладення трудового договору (контракту), всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції", встановленим для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня її припинення; 7-2) з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади"; 8) підстави, передбачені контрактом.

У випадках, передбачених пунктами 7 і 7-1 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

Зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору.

У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Як зазначено у статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; 2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці; 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення; 4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 5) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності; 6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; 7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу; 10) призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов визначені статтею 41 КЗпП України.

Переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці передбачено статтею 42 КЗпП України, відповідно до якої при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

За статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Обов'язок власника або уповноваженого ним органу провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку передбачений статтею 47 КЗпП України, згідно якої власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

У відповідності до статті 49І КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, пов'язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.

Згідно з ст. 48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.

Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу. Студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після початку проходження стажування.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок (далі - Інструкція №58).

Згідно з п. 2.2 Інструкції №58 до трудової книжки вносяться, зокрема, відомості про працівника: прізвище, ім'я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення.

Пунктами 2.3-2.5 Інструкції №58 встановлено, що записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Судом першої інстанції встановлено, що попередженням про вивільнення від 11 березня 2015 року №11-1/673 вих-15 позивача повідомлено про вищевказані зміни у структурі і штатному розписі Генеральної прокуратури України згідно наказу Генерального прокурора України від 08 грудня 2014 року №72шц, а саме про виведення посади заступника начальника відділу забезпечення конституційних засад підприємницької діяльності та захисту інтелектуальної власності і авторських прав управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та попереджено про звільнення з займаної посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці з 12 травня 2015 року відповідно до пункту 1 статті 40, статті 49І КЗпП України.

З метою подальшого працевлаштування запропоновано вакантні посади згідно з додатком станом на 11 березня 2015 року та прохання подати письмову заяву на згоду обійняти одну із зазначених посад до Головного управління кадрового забезпечення Генеральної прокуратури України.

За твердженням позивача, вказаний перелік містив вакантні посади, які не були вільними, про що йому повідомлялося у профільних підрозділах Генеральної прокуратури України та про що позивач особисто повідомляв кадровий підрозділ по центральному апарату Генеральної прокуратури України.

На чергове звернення до кадрового підрозділу по центральному апарату Генеральної прокуратури України, позивачем отримано перелік вакантних посад станом на 27 квітня 2015 року.

27 квітня 2015 року позивачем передано до кадрового підрозділу по центральному апарату Генеральної прокуратури України та відправлено поштою Генеральному прокурору України заяву про надання згоди обійняти вакантну посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби України та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України відповідно до пункту 10 переліку вакантних посад від 27 квітня 2015 року.

Також у вказаній заяві позивач зазначив, що у разі неможливості з якихось причин обійняти дану посаду, він надає згоду обійняти будь-яку прокурорсько-слідчу посаду у штаті Генеральної прокуратури України.

Кадровим підрозділом заяву позивача разом з його біографічною довідкою 27 квітня 2015 року було передано керівнику Головного управління нагляду у кримінальному провадженні для узгодження питання щодо можливості призначення його на відповідну посаду. Втім, на вказану посаду позивача призначено не було.

Звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України передбачає, що у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу і не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, окрім звільнення за пунктом 5 статті 40 КЗпП України - у разі нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.

Тобто, звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за пунктом 1 статті 40 КЗпП України можливе лише у тому випадку, якщо працівника неможливо перевести за його згодою на іншу роботу, а також в період його тимчасової непрацездатності.

Передує звільненню працівника, згідно вимог статті 49І КЗпП України, персональне попередження про наступне вивільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, не пізніше ніж за два місяці, одночасно з запропонуванням іншої роботи на тому самому підприємстві, в установі, організації, а також враховується його переважне право на залишення на роботі, передбачене статтею 42 КЗпП України.

З наведеного вбачається, що аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівника має проводитись роботодавцем на початку процедури скорочення, а отже перед попередженням про його наступне вивільнення, оскільки останнє вже повинно враховувати переважне право на залишення на роботі та згідно якого такому працівнику пропонується інша робота на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Згідно з переліком вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України станом на 11 березня 2015 року, яку як додаток було надано позивачу разом з попередженням про вивільнення від 11 березня 2015 року №11/1-673 вих-15, посада старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду у кримінальному провадженні була вакантною, власне, так як і у переліку вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України станом на 27 квітня 2015 року, що свідчить про належний рівень продуктивності праці і кваліфікації позивача, оскільки відповідачем було надано вказані переліки для отримання згоди позивача обійняти одну із зазначених посад, включаючи наведену.

Окрім того, допускаючи можливість наявності причин, які б могли слугувати підставою відмови у зайнятті обраної посади, позивач зазначив, що згоден обійняти будь-яку іншу вільну прокурорсько-слідчу посаду.

Згідно з даними листків непрацездатності серії АГХ №157976 та серії АГЧ №417318 позивач був звільнений від роботи з 18 серпня 2015 року з виходом на роботу з 12 вересня 2015 року.

Попри це, наказом Генерального прокурора України від 18 серпня 2015 року №1278-ц позивача звільнено з займаної посади за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, про що позивачу надіслано повідомлення від 18 серпня 2015 року №11/1-2022 вих.15 з проханням прибути до Департаменту кадрової роботи Генеральної прокуратури України для ознайомлення з наказом, отримання трудової книжки та всіх належних при звільненні виплат в управлінні планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку, звітності, внутрішнього контролю та аудиту, яке повернулось за закінченням встановленого строку зберігання.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 21 серпня 2015 року №1303-ц у зв'язку із перебуванням позивача на день звільнення на лікарняному, вирішено перенести дату звільнення - 18 серпня 2015 року на останній день хвороби, за умови надання ним по закінченню хвороби листка непрацезданості.

Листки непрацездатності серії АГХ №157976 та серії АГЧ №417318 були надані позивачем 21 жовтня 2015 року, що підтверджується відповідними заявами позивача з проханням надати допомогу по тимчасовій непрацездатності у зв'язку із захворюванням.

Згідно з пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Як вбачається з наказу Генерального прокурора України від 21 серпня 2015 року №1303-ц та, підтверджується відповідачем, наказ Генерального прокурора України від 18 серпня 2015 року №1278-ц скасовано не було, а отже останній винесено з порушенням вимог статті 40 КЗпП України, що унеможливлює звільнення позивача за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України в період його тимчасової непрацездатності.

Слід звернути увагу, що наказом Генерального прокурора України від 21 серпня 2015 року №1303-ц перенесено і в той же час не встановлено конкретної дати звільнення позивача. До того ж станом на час виходу позивача на роботу нового наказу про його звільнення винесено не було.

Згідно з наданої копії трудової книжки позивача за записом №25 позивача 18 серпня 2015 року звільнено з посади, яку обіймав, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України) на підставі наказу №1278-ц від 18 серпня 2015 року.

19 жовтня 2015 року позивач забрав трудову книжку, що підтверджується сторонами та книгою видачі трудових книжок.

Отже, запис №25 у трудовій книжці позивача про звільнення було внесено за наявності та всупереч наказу Генерального прокурора України від 21 серпня 2015 року №1303-ц, яким було перенесено дату звільнення на останній день хвороби позивача, за умови надання ним по закінченню хвороби листка непрацездатності. Також, вказаний запис не відповідає дійсності, оскільки, як вже зазначалось, згідно вимог пункту 2.27 Інструкції №58 днем звільнення вважається останній день роботи.

За вимогами статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абз. 3 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Так, згідно абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України (в редакції, чинній на момент розгляду в суді апеляційної інстанції) суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 березня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядок і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Файдюк В.В.

Чаку Є.В.

Повний текст виготовлено 18 червня 2018 року.