Ухвала суду № 74710967, 15.06.2018, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів Давнього В.П., Станковської Г.А.

при секретарі Олексюк О.С.

за участю сторін судового провадження:

прокурора Кожелянко В.Д.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015260000000682 від 22.09.2015 року, відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого,, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України і йому призначено покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України – у виді п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено

ОСОБА_2 покарання у виді п’яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_2 обраний запобіжний захід у виді застави.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_2 визначено рахувати з дня взяття його під варту.

ЄУНСС:727/3/16-к Головуючий в І інстанції: Чебан В.М.

Провадження №11-кп/794/206/18 Суддя - доповідач: Потоцький В.П.

Категорія: ч.1 ст. 190, ч.4 ст.27,

ч.2 ст.15, ч.4 ст. 369 КК України

Зараховано ОСОБА_2 в строк відбування покарання термін перебування його під вартою в Чернівецькій УВП № 33 – з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі – з 05 по 12 жовтня 2015 року.

Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 110000,00 (сто десять тисяч) гривень, внесену ОСОБА_4, на депозитний рахунок Шевченківського районного суду м. Чернівці в ТУ ДСАУ у Чернівецькій області, банк одержувача: ГУДКСУ у Чернівецькій області, МФО 856135, код 26311401, рахунок 37315005000089 - повернути заставодавцю ОСОБА_4.

Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 до ОСОБА_2.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі - 19464,00 (дев’ятнадцять тисяч чотириста шістдесят чотири) гривні.

Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України змінено.

Визнано ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст.190 КК України на два роки обмеження волі.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_2 з ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України на ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки.

В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 19 квітня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено. Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року стосовно ОСОБА_2 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обрано ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 17 червня 2018 року.

На вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 та діюча в його інтересах захисник - адвокат ОСОБА_6, кожен окремо, подали апеляційні скарги.

Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_2 та доповнень до неї вбачається, що він просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України та закрити кримінальне провадження у зв’язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення. З урахуванням

призначення йому суворого покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на два роки, призначити йому більш м’яке покарання у виді штрафу.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що районним судом було безпідставно визнано належними і допустимими доказами протоколи про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-, відеоконтроль особи, оскільки ухвал слідчого судді про дозвіл на їх проведення немає, а лист апеляційного суду був прокурором наданий під час судового розгляду в порушення вимог ст.290 КПК України.

Вважає, що районним судом при постановленні вироку не були взяті до уваги його показання, покази свідків, а показанням ОСОБА_5 та ОСОБА_7 надана невірна оцінка.

Також, звертає увагу суду на порушення правоохоронними органами вимог щодо прийняття заяв ОСОБА_8 та ОСОБА_5, оскільки вони не попереджені про кримінальну відповідальність та заяви не були зареєстровані у журналі єдиного обліку, а тому є недопустимими доказами.

Крім цього, зазначає, що ОСОБА_7 неодноразово відраховувалась з Буковинського державного медичного університету у зв’язку з невиконанням вимог навчального плану та значною кількістю пропусків, що, на його думку, свідчить про відсутність у останньої бажання навчатись та вважає, що працівники поліції вказані обставини використали для підбурювання до вчинення злочину. Він діяв виключно за наполяганням ОСОБА_7 та ОСОБА_5, які провокували його на вчинення злочину за вказівкою працівників поліції.

Адвокат ОСОБА_6, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження його підзахисного за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_2 за вказаними статтями.

Обґрунтовуючи свої доводи тим, що у ОСОБА_2 не було умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, оскільки обвинувачений мав на меті необґрунтовано збагатитись, не бажаючи при цьому когось втягувати у вчинення вказаного злочину.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_6, надійшло заперечення від прокурора Кожелянка В.Д., в якому він просить вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційні скарги, як необґрунтовані, - без задоволення.

Як встановлено судом першої та перевірено апеляційною інстанцією, в кінці серпня 2015 році громадянка ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, студентка 2 курсу Буковинського державного медичного університету дізналася від викладачів, що її буде відраховано з цього навчального закладу у зв’язку з невиконанням вимог навчального плану та графіку навчального процесу. Вважаючи, що її відрахування пов’язане із

упередженим ставленням до неї, ОСОБА_7 на початку вересня 2015 року звернулася до свого знайомого ОСОБА_2 - юриста та члена Координаційної ради з питань запобігання та протидії корупції, забезпечення громадської безпеки при Чернівецькій міській раді з проханням роз’яснити правомірність її відрахування.

Дізнавшись про існуючі у ОСОБА_7 проблеми, у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння коштами останньої під виглядом сприяння їй у поновленні на навчанні в Буковинському державному медичному університеті, шляхом підбурювання ОСОБА_7 до передачі через нього неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету та народному депутату України ОСОБА_9, з яким він був знайомий, не маючи на меті ці кошти вказаним особам передавати, а шляхом обману звернути на свою користь.

Реалізуючи такий умисел, діючи з корисливих мотивів, обвинувачений ввів ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в оману, повідомивши неправдиві відомості про те, що є помічником народного депутата України ОСОБА_9, який, завдяки своєму статусу представника державної влади та використанню наданих йому Законом України «Про статус народного депутата України» (розділ ІІ, глава 2, стаття 17, частина 5) прав і повноважень зможе вирішити питання про поновлення ОСОБА_7 на навчанні у вузі. При цьому, ОСОБА_2 вказав що для вирішення питання про поновлення ОСОБА_7 на навчанні необхідно надати через нього ОСОБА_9, та, при необхідності, директору Департаменту охорони здоров’я Чернівецької ОДА ОСОБА_10, ректору Буковинського державного медичного університету ОСОБА_11 та декану Буковинського державного медичного університету ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 600 євро, створивши хибне уявлення про вигідність і навіть обов’язковість передачі коштів народному депутату України та вказаним службовим особам, чим підбурив ОСОБА_7, а у подальшому її матір ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 та ОСОБА_5, будучи введеними ОСОБА_2 в оману, сприймаючи обвинуваченого як помічника народного депутата України ОСОБА_9 та довіряючи йому, погодились та надали протягом періоду з 02 вересня 2015 року до 05 жовтня 2015 року у декілька етапів кошти, належні потерпілій ОСОБА_5 на загальну суму у розмірі 1500 євро, що відповідно до курсу НБУ становило 35984 грн., якими ОСОБА_2 заволодів шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7 і ОСОБА_5 під виглядом передачі неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_9 та іншим службовим особам, не маючи наміру кошти цим особам передавати, а також підбуривши при цьому ОСОБА_7 і ОСОБА_5 до давання неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_9 - службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, та іншим службовим особам за поновлення ОСОБА_7 на навчанні в Буковинському державному медичному університеті.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_2 та діючого

в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_13, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись на доводи в них викладені, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок районного суду законним, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України в поданих апеляційних скаргах обвинуваченого та діючого в його інтересах захисника не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.

Висновок районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ст. 369 КК України (підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам) є правильним та повністю підтверджується дослідженими доказами, які були вірно оцінені судом з точки з зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття обвинувального вироку.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини у пред’явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ст. 369 КК України, винуватість ОСОБА_2 підтверджена показаннями потерпілої ОСОБА_5, свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тому підстав недовіряти чи сумніватись їм у колегії суддів немає.

Крім того, їх показання повністю узгоджуються та підтверджуються письмовими доказами, дослідженими в суді першої інстанції, окремі з яких було повторно досліджені в апеляційній інстанції, та які у своїй сукупності й взаємозв’язку підтверджують факт підбурювання ОСОБА_2 ОСОБА_7 і ОСОБА_5 до нібито передачі службовим особам та службовій особі, що займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди за поновлення на навчання , при цьому обвинувачений отримав грошові кошти на загальну суму 1500 євро, не маючи на меті такі кошти передавати, він незаконно заволодів ними шляхом обману та зловживання довірою.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, тобто підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за кваліфікуючими ознаками: якщо неправомірна вигода надавалась службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище.

Крім того, такі висновки районного суду повністю узгоджуються із

висновками Верховного Суду України, викладених у Постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 року (№5-3 кс/15, відповідно до яких, у випадку отримання винним від іншої особи грошей чи інших цінностей нібито для передачі службовій особі як неправомірної вигоди із наміром не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. При цьому,якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара) за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.

Невизнання вини ОСОБА_2 в цій частині пред’явленого обвинувачення та його пояснення, що він позичав гроші у потерпілої, є ніщо іншим як обраним способом його самозахисту з метою уникнути кримінальну відповідальність за вчинене.

Доводи сторони захисту про те, що в діях відсутня кваліфікуюча ознака: надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, є безпідставними.

Відповідно до примітки ст. 368 КК України до службових осіб, які займають особливо відповідальне становище відноситься, зокрема, народні депутати України.

Із показань потерпілої ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_7, наданими ними в суді першої інстанції, а також протоколів за наслідками НСРД, досліджених в суді апеляційної інстанції, встановлено, що в ході розмов ОСОБА_2 неодноразово схиляв свідка до передачі йому коштів, вказуючи, що вирішує питання про поновлення на навчанні її через народного депутата – ОСОБА_9 (т.1.а.п.128, 146, 147,149, 152, 153,155, а.п.160-191).

За вказаних встановлених обставин, апеляційний суд відхиляє доводи апелянтів в цій частині та повністю погоджується із висновком районного суду про наявність такої кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_2

Що стосується доводів обвинуваченого про неналежність та недопустимість протоколу за наслідками НСРД- аудіо, відео контролю за особою обвинуваченого від 15.10.2015 року, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки така слідча дія була проведена у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, уповноваженими на те особами, на підставі ухвал слідчого судді №1769т, №1770т від 29.09.2015 року та у суді першої інстанції стороною захисту допустимість цього доказу не оспорювалась.

Зазначене вище стверджується листом голови Апеляційного суду Чернівецької області №627 дск від 2017 року, який був відкритий стороні захисту з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК України, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, до яких ані він ні його захисник жодних заперечень, зауважень чи клопотань не подавали.

Крім того, сторона захисту була ознайомлена на досудовому слідстві із усіма матеріалами провадження, в тому числі з протоколами НСРД, проте будь-

яких заперечень, доповнень чи зауважень у них не було.

Твердження ОСОБА_2 в доповненнях до апеляційної скарги про те, що мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_7 і ОСОБА_5 підбурювали його до неправомірний дій, колегія суддів вважає безпідставними, зважаючи на наступне.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Як було встановлено апеляційним судом ініціатива щодо надання неправомірної вигоди службовим особам виходила саме від ОСОБА_2 та його участь у подіях була активною.

Вказане підтверджується даними, які містяться в протоколах за наслідками НСРД, з яких вбачається, що саме ОСОБА_2 неодноразово першим телефонував ОСОБА_7 (30.09.2015р, - двічі, 01.10.2015р.), при цьому кожного разу наполегливо нагадував, що для вирішення питання щодо поновлення її на навчанні необхідно передати через нього службовим особам та народному депутату грошові кошти. Також при кожній розмові ОСОБА_2 неодноразово збільшував розмір неправомірної вигоди.

Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_7 і ОСОБА_5 в ході проведення досудового розслідування були попереджені про недопустимість вчинення ними дій щодо підбурювання ОСОБА_2 до одержання неправомірної вигоди, що відображеного у протоколах про хід і результати НСРД.

Інші доводи, на які вказують апелянти в поданих апеляційних скаргах, не дають підстав для скасування вироку районного суду.

Аналізуючи вказаний вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що воно обране, у відповідності зі ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, а також підстав, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, в межах санкції ч.1 ст.190 КК України та в мінімальних межах санкції ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, а тому не знаходить підстав для його пом’якшення.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, а вирок районного суду – скасуванню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_14

/підпис/ ОСОБА_15

Згідно з оригіналом:

суддя Апеляційного суду

Чернівецької області ОСОБА_1

(15.06.2018 р. - дата засвідчення копії)