Окрема думка судді № 74706455, 13.06.2018, Апеляційний суд Хмельницької області

Провадження № 11-кп/792/421/18

Справа № 461/7340/16-к Головуючий в 1-й інстанції Антонюк О. В.

Категорія: ч.5 ст.27 ч.3 ст.368, Доповідач Матущак М.С.

ч.3 ст.368 КК України

О К Р Е М А Д У М К А

13 червня 2018 року

Окрема думка суддів Бондар В.В., Федорової Н.О.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 квітня 2018 року обвинувальний акт в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, обвинувачених в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, повернуто прокурору через невідповідність такого обвинувального акту вимогам КПК України. Відмовлено в задоволенні клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_5 - адвоката Матвіяса А.Б. від 17.04.2018 року про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України.

В задоволенні клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_5 - адвоката Матвіяса А.Б. від 17.04.2018року про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України - відмовлено.

Скарги захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_5 - адвоката Матвіяса А.Б. в порядку ч.2 ст. 303 КПК України від 24.01.2018року з додатками:

-№1 на незаконне рішення керівника органу досудового розслідування про створення слідчої групи у кримінальному провадженні №52016000000000003 та клопотання про відмову в задоволенні скарги №1 у порядку ч.6 ст.9, ч.2 ст. 303, п.4 ч.2 ст. 307 КПК України від 06.02.2018року;

-№2 на незаконне рішення керівника органу досудового розслідування про зміну складу слідчої групи у кримінальному провадженні №52016000000000003;

-№4 на незаконну бездіяльність слідчого та прокурора, що виразились у порушенні права на захист підозрюваного, у кримінальному провадженні №52016000000000003;

-№6 на незаконні дії слідчих та прокурорів, а також незаконні рішення керівника органу прокуратури про продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000003 з доповненнями до такої скарги обвинуваченого ОСОБА_2 від 06.02.2018року;

-№7 на незаконне рішення керівника органу прокуратури про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000003;

-№8 на бездіяльність слідчих та прокурорів, а також їх незаконні дії, що виразились у проведенні та завершенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000003 без продовження процесуального строку досудового розслідування залишено без розгляду та долучено до обвинувального акту.

Заперечення захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_5 - адвоката Матвіяса А.Б. в порядку ч.3 ст. 309 КПК України від 24.01.2018року:

-№3 на ухвали слідчого судді Солом»янського районного суду м.Києва про дозвіл на проведення обшуків, з додатками;

-№4 в порядку ч.3 ст. 309 КПК України на ухвалу слідчого судді Солом»янського районного суду м.Києва про встановлення строку на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 24.01.2018року з додатками - долучено до обвинувального акту.

Задоволено клопотання обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_2 про зміну обраного їм запобіжного заходу з застави на особисте зобов»зання з покладенням відповідних обов»язків.

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Хмельницької області від 13 червня 2018року частково задоволено апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та задоволено скаргу прокурора, ухвалу суду першої інстанції в частині повернення обвинувального акту прокурору скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Положення чинного КПК України, зокрема, ст. 314 КПК України, на переконання авторів окремої думки, дають підстави для висновку, що апеляційному перегляду підлягають ухвали суду першої інстанції лише в частині повернення обвинувального акту. Саме з цих підстав можуть бути подані апеляційні скарги, та саме в цих межах апеляційний суд має переглядати судове рішення. За таких обставин апеляційна скарга захисника, зміст доводів якої фактично зводився до оскарження рішення суду про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про відмову в закритті провадженні на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України під час підготовчого судового засідання, не могла бути предметом апеляційного перегляду, в тому вигляді, в якому була подана, зважаючи, що вимоги апелянта стосувались скасування ухвали в цілому.

Слід також зауважити, що апеляційна скарга захисника фактично подана та стосувалась, крім обвинуваченого ОСОБА_2 (захисником якого є апелянт), також і інших обвинувачених, інтереси яких в судовому засіданні той не представляв. Відтак вимоги апелянта, зокрема, в частині оскарження ухвали в цілому, в тому числі і в тій частині, що безпосередньо інтересів його підзахисного не стосується, не могли бути предметом апеляційного перегляду. Ставити питання про закриття кримінального провадження щодо інших обвинувачених захисник ОСОБА_7 не вправі, незважаючи на те, що, як зазначено в апеляційній скарзі, така позиція погоджена «з іншими захисниками та обвинуваченими в даному кримінальному провадженні» та таке клопотання було підтримане ними в підготовчому засіданні.

Фактично в цій частині апеляційна скарга в інтересах інших обвинувачених подана особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу, та мала б бути повернута апелянту. Предметом апеляційного перегляду могли бути доводи в частині повернення обвинувального акту, а не ухвала суду в частині відмови в задоволенні клопотання про закриття провадження в справі, що, за змістом ст. 314 КПК України, оскарженню не підлягає.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України в підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.Вичерпні вимоги до обвинувального акта викладені в ст. 291 КПК України.

Згідно вказаної норми Закону, обвинувальний акт, зокрема, повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Частина 1 статті 91 КПК України передбачає, що в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення, а саме: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Тобто формулювання обвинувачення має містити дані щодо події злочину із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та інших даних, на підставі яких відповідно до диспозиції певної статті (частини статті) Кримінального кодексу України, можна встановити наявність в діях обвинуваченого складу злочину. Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта суд першої інстанції здійснює судовий розгляд, як це передбачено приписами ст. 337 КПК України.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого суду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пільсьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, а також сформульоване обвинувачення, стороною обвинувачення, зокрема, зазначено, що ОСОБА_1, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, своїми умисними діями, що виразились в одержанні неправомірної вигоди в великому розмірі для себе та третіх осіб, за вчинення та невчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища за попередньою змовою групою осіб, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України. А обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_2 обвинувачувались в тому, що своїми умисними діями, що виразились в пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди в великому розмірі для себе та третіх осіб, за вчинення та невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища за попередньою змовою групою осіб, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, хоча зазначено, що ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_5, кожен, виконував свою заздалегідь визначену роль, з визначенням, що всі дії обвинувачених охоплювались єдиним умислом. Окрім того, допущено суперечності щодо посади, які обіймали ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_1, оскільки викладено, що вони обіймали посади, пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто вони являлись службовими особами. В подальшому, що вже вже разом з ОСОБА_8 - службовими особами, що займали відповідальне становище; відсутнє зазначення такої кваліфікуючої ознаки ОСОБА_8 та ОСОБА_3, є незрозумілість щодо інкримінування такої ознаки ОСОБА_5, зважаючи на відсутність такої в останньому абзаці формулювання обвинувачення.

Фактично в обвинувальному акті викладений зміст обвинувачення та формулювання обвинувачення, які суперечать правовій кваліфікації дій, зазначеній в обвинувальному акті.

Вказані обставини, на переконання авторів окремої думки, є обов'язковим для доказування інкримінованого складу злочину, а звідси, складовими сформульованого обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відсутність чіткого сформульованого обвинувачення, викладення змісту обвинувачення та формулювання обвинувачення, яке суперечить правовій кваліфікації, зазначеній в обвинувальному акті, порушує один з основних конституційних принципів - право обвинуваченого на захист та справедливий судовий розгляд, позбавляє права обвинуваченого знати, в яких конкретно діях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшій можливості викладення своїх показань, заперечень, в тому числі щодо прийнятих процесуальних рішень, а також позбавляє місцевий суд належним чином встановити істину в кримінальному провадженні. Це суперечить загальним засадам кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, яке знаходить свій прояв не лише в наданні можливості обвинуваченому мати захисника, а й можливості реалізувати інші надані йому права, зокрема - право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Суд позбавлений можливості роз»яснити обвинуваченим суть обвинувачення згідно положень ч.1 ст. 348 КПК України, що є обов»язком суду. Слід зауважити, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, зокрема, під час апеляційного розгляду зазначали про незрозумілість пред»явленого їм звинувачення.

Встановлені судом першої інстанції недоліки не давали суду першої інстанції підстав для призначення справи до судового розгляду, а обвинувальний акт в зв'язку з невідповідністю останнього вимогам п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України обґрунтовано був повернутий прокурору, навіть за відсутності з приводу цього клопотань учасників провадження.

Твердження прокурора, що прокурор наділений правом зміни обвинувачення чи його доповнення, не можуть бути прийнятими до уваги, зважаючи на відсутність правового примусу прокурора змінити обвинувачення в суді.

З цих причин, на думку авторів окремої думки, підстав для скасування ухваленої судом першої інстанції ухвали суду щодо повернення обвинувального акту прокурору в апеляційного суду не було.

Судді В.В.Бондар

Н.О. Федорова