Ухвала суду № 74700869, 12.06.2018, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/719/15-к 12.06.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/784/9/18 Головуючий у суді першої інстанції: Крутій Ю.П.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач апеляційного суду: Гулий В.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді Гулого В.П.,

суддів: Куценко О.В., Міняйла М.П.,

за участю секретарів Кельїної А.Г., Бондаренко М.Є.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015000000000045 за апеляційними скаргами прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Точкаря В.М., обвинуваченого ОСОБА_4 та захисників Титаренка Ю.О., Влащука В.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2016 року, яким

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винуватим за ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Точкар В.М.,

обвинувачений ОСОБА_4,

захисники Влащук В.М., Титаренко Ю.О.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_4 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання за:

ч. 3 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

ч. 3 ст. 28 і ч. 2 ст. 263 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? всього наявного у нього майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш тяжких покарань більш тяжким, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? всього наявного у нього майна.

В своїй апеляційній скарзі захисник Титаренко Ю.О. просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_4 скасувати, закрити кримінальне провадження у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України.

Захисник Влащук В.М. в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_4 змінити в частині його засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263 КК України, виключивши з обвинувачення епізоди, пов'язані з передачею ОСОБА_4 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наступної зброї:

автомату системи Калашникова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм., а також бойових припасів - патронів калібру 5,45 мм. у кількості 29 шт.;

кулемету системи Калашникова модернізованого (ККМ) калібру 7,62 мм. зразка 1969 року, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою і бойові припаси - патрони калібру 7,62 мм. у кількості 97 штук, протипіхотну осколкову ручну гранату РГД-5.

За вказаним епізодом призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Змінити вирок в частині визнання винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виключивши з обвинувачення епізоди, пов'язані зі зберіганням ОСОБА_4 з метою збуту канабісу та психотропної речовини, перекваліфікувавши дії ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та застосуванням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Такі ж вимоги, як і в апеляційній скарзі захисника Влащука В.М., вказані і в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_4

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 28 і ч.1 ст. 263 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання зазначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності, рахуючи строк покарання з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_4 строк попереднього ув'язнення з 17 жовтня 2014 року по 18 лютого 2015 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави на р/р ГУДКСУ Миколаївської області № 31118115700005, відкритий в ГУДК у Миколаївській області, МФО 826013, код ЗКПО 37992781, КБК 24060300, судові витрати в сумі: 1291,29 грн., 1291,29 грн., 1352,78 грн., 1598,74 грн., 2956,8 грн., 3915,52 грн. за проведення судових балістичних експертиз; 2365,44 грн., 1967,68 грн., 982,8 грн. за проведення комплексних судових дактилоскопічних і вибухотехнічних експертиз; 983,84 грн., 884,52 грн. за проведення вибухотехнічних експертиз; 393,12 грн., 1967,68 грн. за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів; 3696 грн. за проведення комплексної дактилоскопічної та судово-балістичної експертизи; 786,24 грн., 786,24 грн. за проведення комплексних судових молекулярно-генетичних, дактилоскопічних і вибухотехнічних експертиз; 784,00 грн. за проведення судової почеркознавчої експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_4, прокурор вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_4 підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 94, 370, 377 КПК України, при розгляді справи, дослідженні доказів та постановленні судового рішення.

Вказує на те, що, не надавши належної оцінки доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_4 посилання на додаткову кваліфікацію за ч. 3 ст. 28 КК України, як відносно злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, так і злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України. При цьому, вважає, що всі ознаки організованої групи, які викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчиненні стійкими злочинними об'єднаннями», відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченим ОСОБА_4

Зазначає, що, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_4, які підтверджуються показами свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10, та узгоджуються з протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних абонентів оператора стільникового зв'язку від 10 жовтня 2014 року, можна зробити висновок, що всі дії обвинуваченого ОСОБА_4 по придбанню зброї та боєприпасів були частиною виконання обов'язків в частині його ролі в складі організовані групи. При цьому, обвинувачений ОСОБА_4 діяв виключно в межах свої ролі, а саме придбання, зберігання та спорядження зброї, зберігання боєприпасів. Інші дії по доведенню злочинного наміру до кінця виконували ОСОБА_7 та ОСОБА_8, та лише після завершення виконання вказаними учасниками злочинної групи всіх оговорених дій ними було отримано результат у вигляді отримання грошової винагороди, яка розподілялася між учасниками вказаної злочинної групи. Всі зазначені обставини були належним чином досліджені в ході судового розгляду, однак не знайшли свого відображення у вироку суду першої інстанції.

Захисник Титаренко Ю.О. вважає постановлений вирок суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, на думку апелянта, судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, внаслідок чого, на переконання апелянта, судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Стверджує, що стороною обвинувачення не надані документи щодо законності походження та використання грошових коштів, використаних при проведенні оперативних закупок у зазначеному кримінальному провадженні.

На переконання апелянта рапорт працівника міліції на підтвердження законності таких дій не є документом у розумінні ст. 99 КПК України.

На думку апелянта, при розгляді кримінального провадження не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк, та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто, на переконання апелянта, з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Зокрема, вказує, що, згідно змісту протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 та 13 жовтня 2014 року, відсутні правові підстави для проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, немає навіть посилання на ухвалу слідчого судді, який надав дозвіл на цю дію.

Вважає, що відсутні правові підстави, які б свідчили про те, що аудіо-, відео-контроль проводився у відповідності з вимогами КПК України.

Зазначає, що стороною обвинувачення як під час відкриття матеріалів стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, так і в подальшому, не відкрито документи (процесуальні рішення), які обґрунтовують законність проведених негласних слідчих розшукових дій, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та проведення аудіо,-відео контролю, що, на переконання апелянта, позбавляє можливості дати належну оцінку законності проведення зазначених процесуальних дій, відповідність її нормам кримінального процесуального закону та позбавляє суд права допустити відомості, що містяться в них як доказ.

Посилаючись на роз'яснення, які містяться у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», вважає недопустимими доказами:

показання свідка ОСОБА_7, так як останній був співучасником інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_4 злочинів, допитаний у судовому засіданні в якості свідка та попереджений про кримінальну відповідальність про відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання;

протокол контролю за вчиненням злочину від 23 жовтня 2014 року, який, на думку апелянта, не відповідає вимогам ст. 271, 275 КПК України, оскільки відсутнє рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину та залучення, ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, які не надані ні стороні захисту, ні суду, що призвело до обмеження права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, який включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення;

протоколи особистого обшуку ОСОБА_4, обшуку у приміщеннях та автомобілі, яким він користувався від 17 жовтня 2014 року, оскільки ухвали слідчого судді від 15 жовтня 2014 року, на підставі яких проведено обшук, у порушення вимог ч. 2 ст. 235 КПК України, не містять вказівки про строк їх дії, а проведення обшуку особи нормами кримінального процесуального закону взагалі не передбачено за рішенням слідчого судді;

висновки експертиз, оскільки, як стверджує апелянт, об'єктом дослідження зазначених експертиз є предмети, здобуті внаслідок проведення дій не у порядку, передбаченому КПК України.

Вважає, що суд першої інстанції, засудивши обвинуваченого ОСОБА_4, безпідставно застосував кримінальний закон, так як, на переконання апелянта, допущені судом порушення кримінального процесуального закону нівелюють доказове значення показань свідків та документів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, і свідчать про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Захисник Влащук В.М. вважає, що вирок суду першої інстанції повинен бути змінений на підставі неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_4 автомат системи Калашнікова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм, а також бойові припаси - патрони калібру 5,45 мм у кількості 29 шт. ні від кого не отримував і, відповідно, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не передавав. Кулемет, металеву коробку з патронами калібру 7.62 мм у кількості 97 штук, і гранати РГД-5, приблизно в кінці літа 2014 року, з території бази, яка розташована по АДРЕСА_2, передав ОСОБА_7 його знайомий на ім'я ОСОБА_18.

Зазначає, що з перелічених у вироку письмових та речових доказів не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_4 придбавав та в подальшому передавав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вищевказану зброю.

Вказує, що суд першої інстанції не приділив належної уваги розбіжностям у показаннях обвинуваченого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 Між тим, суд першої інстанції у вироку зазначив, що критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_4, оскільки вони, на думку суду, спростовуються дослідженими в суді доказами, які узгоджуються між собою та у суду сумнівів не викликають, проте не зазначив, з якими саме доказами, в свою чергу, розцінивши показання обвинуваченого ОСОБА_4 в цій частині, як спосіб пом'якшити відповідальність за скоєне.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були допитані в рамках даної кримінальної справи в якості свідків, хоча з обвинувального акту видно, що вони є співучасниками злочину, стосовно них 17 травня 2016 року постановлений вирок, згідно якого вони визнані винними у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 263 КК України.

На думку апелянта, було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про витребування з Київського районного суду м. Одеси копії технічних записів допиту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та витребування матеріалів кримінального провадження №12015000000000042 від 31 січня 2015 року, досудове слідство по якому здійснюється ГСУ МВС України. При цьому, зазначає, що протокол допиту свідка та протокол впізнання, які містяться у матеріалах вказаного провадження, свідчать про те, що ОСОБА_4 щиро розкаюється у вчиненому і сприяє розкриттю злочину.

На переконання апелянта, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.п. 135-137) є протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 вересня 2016 року, адресованої правоохоронним органам, згідно якого ОСОБА_10 вказує на осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як на осіб, що продають вогнепальну зброю, що узгоджується з показами про те, що ОСОБА_10 був особисто знайомим з ОСОБА_8, потім познайомився з ОСОБА_7, а з ОСОБА_4 він взагалі не був знайомий.

Вказує, що протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та рапорт оперуповноваженого ОСОБА_12 складений 16 вересня 2016 року, тобто після того як, начебто, відбулася передача вказаної вище зброї. Будь-яких вказівок на участь в цьому обвинуваченого ОСОБА_4 не було, що, на думку апелянта, викликає об'єктивні сумніви в правдивості показів свідка ОСОБА_10 про те, що прізвище ОСОБА_4 йому стало відомо після першого придбання зброї (1 вересня 2016 року), оскільки 16 вересня 2016 року він вказував лише на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 З показів свідка ОСОБА_10, на переконання апелянта, не вбачається участь ОСОБА_4 в епізодах, пов'язаних з продажем вищевказаної зброї.

Вважає, що суд першої інстанції при винесені вироку безпідставно не прийняв до уваги і не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_4, згідно з якими, канабіс, який було знайдено в нежитловому приміщенні АДРЕСА_2, безпосередньо йому не належить. Приміщенням користується багато інших людей, що підтверджується показами допитаних у судовому засіданні свідків, в тому числі свідка ОСОБА_13, який є керівником ТОВ «Спецбуд», на території якого розташоване нежитлове приміщення, в якому був знайдений канабіс.

Стверджує, що також безпідставно неприйняті судом першої інстанції до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_4 з приводу канабісу, знайденого в автомобілі НОМЕР_1. Стосовно цього канабісу обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що автомобілем він користується, але він йому не належить. Крім обвинуваченого ОСОБА_4 цим автомобілем користувалося ще кілька осіб, серед яких його брат ОСОБА_9, араб, повного ім'я якого він не пам'ятає, однак вказує на те, що він користувався автомобілем тривалий час, близько півтора-два місяці і це було у серпні-вересні 2014 року. Наркотики, що були знайдені в його рюкзаку він придбав для власного споживання і придбав їх в тому вигляді, в якому їх знайшли під час обшуку. Він особисто їх не фасував. Мети збуту не переслідував. Крім того на жодному з пакунків не виявлено відбитків пальців ОСОБА_4

Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства.

Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_4 щиро розкаюється у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, про що було зазначено і в обвинувальному акті.

Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_4 працює, позитивно характеризується за місцем роботи, є хворим. Під час судового розгляду жодного разу не порушив покладені на нього обов'язки, в тому числі щодо носіння електронного засобу контролю.

Аналогічні доводи і обґрунтування, як і в апеляційній скарзі захисника Влащука В.М., наведені і обвинуваченим ОСОБА_4 у ним поданій апеляційній скарзі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що у серпні - на початку вересня 2014 року, він та інші особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження (далі - Особа 1 та Особа 2), діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, вирішили систематично незаконно збувати вогнепальну зброю та бойові припаси. При цьому зазначені особи розробили план своєї злочинної діяльності і розподілили між собою функції, спрямовані на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно з вказаним планом, до функцій ОСОБА_4 входила незаконна закупівля вогнепальної зброї та бойових припасів у невстановленої досудовим слідством особи, підготовка їх до подальшої реалізації (перевірка, фарбування, спорядження магазинів патронами, упакування), а також зберігання в нежилих приміщеннях, розташованих за адресою: м. Миколаїв, АДРЕСА_2, якими користувався ОСОБА_4 До функцій Особи 2 та Особи 1 відносилося: пошук покупців, перевезення зброї і бойових припасів від місця зберігання та їх збут з метою одержання матеріальної винагороди для її розподілу між учасниками групи.

На виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, ОСОБА_4 у серпні 2014 року, знаходячись в м. Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої слідством особи бойову вогнепальну зброю - автомат системи Калашникова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм, а також бойові припаси - патрони калібру 5,45 мм у кількості 29 штук та зберігав її в нежилих приміщеннях за адресою АДРЕСА_2. Після цього ОСОБА_4 перевірив зазначений автомат, пофарбував, спорядив магазин патронами, упакував і незаконно зберігав у зазначених вище нежилих приміщеннях з метою збуту.

Особа 1 та Особа 2 1 вересня 2014 року, згідно з вищевказаним планом, на автомобілі «Mercedes-Benz Vito 112 CDI», державний номерний знак НОМЕР_2, приїхали до м. Миколаєва, де ОСОБА_4 передав їм з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 зазначений вище автомат АКС-74 і магазин з патронами калібру 5,45 мм у кількості 29 штук. ОСОБА_14 2 і Особа 1 перевезли цю вогнепальну зброю і бойові припаси до м. Одеси, де Особа 1 2 вересня 2014 року у приміщенні по АДРЕСА_3 їх незаконно збув громадянину ОСОБА_11 (ОСОБА_10) за 4000 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Крім того, ОСОБА_4 у першій половині вересня 2014 року, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, знаходячись в м. Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої слідством особи бойову вогнепальну зброю - кулемет системи Калашникова модернізований (ККМ) калібру 7,62 мм зразка 1969 року, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою і бойові припаси - патрони калібру 7,62 мм у кількості 97 штук, протипіхотну осколкову ручну гранату РГД-5. та зберігав в нежилих приміщеннях за адресою АДРЕСА_2. Після цього ОСОБА_4 перевірив зазначений кулемет, пофарбував і змастив його, спорядив кулеметну стрічку патронами і упакував цю зброю і боєприпаси та незаконно зберігав.

У першій половині вересня 2014 року Особа 1 і Особа 2, згідно з вищевказаним планом, приїхали до м. Миколаєва, де ОСОБА_4 передав Особі 2 з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 зазначені вище кулемет системи Калашникова модернізований (ККМ) калібру 7,62 мм, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою, спорядженою патронами калібру 7,62 мм у кількості 97 штук, і гранату РГД-5. Особа 2 перевіз ці речі на автомобілі «ВАЗ 217030», державний номерний знак НОМЕР_3, після чого по дорозі з м. Миколаєва до м. Одеси передав Особі 1 кулемет з патронами, а гранату РГД-5 продовжив зберігати в зазначеному автомобілі з метою збуту. У той же день Особа 1 на автомобілі «Mercedes-Benz Vito 112 CDI», державний номерний знак НОМЕР_2, перевіз указані кулемет і патрони до м. Одеси, де в приміщенні по АДРЕСА_3 незаконно їх збув громадянину ОСОБА_11 (ОСОБА_10) за 4000 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Також ОСОБА_4 у першій половині вересня 2014 року, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, знаходячись в м. Миколаєві, незаконно придбав у невстановленої слідством особи боєприпаси: дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, а також металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою і 124 патрони калібру 7,62 мм. Зазначені боєприпаси ОСОБА_4 став зберігати у нежилих приміщеннях за адресою: м. Миколаїв, АДРЕСА_2.

ОСОБА_14 1 і Особа 2 12 вересня 2014 року, на виконання вищевказаного плану, приїхали до м. Миколаєва, де ОСОБА_4 передав Особі 2 з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, металеву коробку для патронів з кулеметною стрічкою, спорядженою 124-ма патронами калібру 7,62 мм. Особа 2 перевіз ці боєприпаси на автомобілі «ВАЗ 217030», державний номерний знак НОМЕР_3, після чого по дорозі з м. Миколаєва до м. Одеси передав їх Особі 1, який на автомобілі «Mercedes-Benz Vito 112 CDI», державний номерний знак НОМЕР_2, перевіз їх м. Одеси, де в приміщенні по АДРЕСА_4 незаконно їх збув громадянину ОСОБА_11 (ОСОБА_10) за 3300 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Крім того, ОСОБА_4 у вересні 2014 року, знаходячись в м. Миколаєві, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, незаконно придбав у невстановленої слідством особи автомат системи Калашникова зразка 1974 року зі складним прикладом (АКС-74) калібру 5,45 мм, 40-мм підствольний гранатомет ГП-25, бойову холодну зброю - багнет-ніж до автомату, а також бойові припаси: патрони калібру 5,45 мм у кількості 60 штук, дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, дві осколково-підстрибуючі гранати - постріли ВОГ-25 з підривачами ВМГ-П до 40-мм підствольного гранатомету, одну осколкову гранату - постріл ВОГ-25 з підривачем ВМГ-К до 40-мм підствольного гранатомету. Зазначені автомат, багнет-ніж і бойові припаси ОСОБА_4 перевіз на автомобілі «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_1, у нежилі приміщення за адресою: м. Миколаїв, АДРЕСА_2, де незаконно зберігав. Також ОСОБА_4 перевірив указаний автомат, пофарбував, спорядив два магазини патронами по 30 штук у кожний, упакував зазначену зброю і боєприпаси.

22 вересня 2014 року Особа 1 і Особа 2, на виконання вищевказаного плану, приїхали до м. Миколаєва, де ОСОБА_4 передав їм з нежилого приміщення по АДРЕСА_2 зазначені вище автомат АКС-74 калібру 5,45 мм, 40-мм підствольний гранатомет ГП-25, багнет-ніж до автомату, два магазини, споряджені патронами калібру 5,45 мм у кількості 60 штук, дві реактивні протитанкові гранати РПГ-18, дві осколково-підстрибуючі гранати і одну осколкову гранату. Після цього Особа 1 і Особа 2 перевезли зазначену вогнепальну зброю, багнет-ніж і боєприпаси до м. Одеси, де Особа 1 у приміщенні по АДРЕСА_3 незаконно їх збув громадянину ОСОБА_11 (ОСОБА_10) за 7000 доларів США, які в подальшому було розподілено між учасниками групи.

Крім того, ОСОБА_4 у жовтні 2014 року, знаходячись в м. Миколаєві, на виконання вищевказаного плану, відомого всім учасникам групи, незаконно придбав у невстановленої слідством особи вогнепальну зброю і бойові припаси: автомат конструкції Калашникова АКС-74 калібру 5,45 мм, 30 патронів калібру 5,45x39 мм, 243 патрони калібру 5,6 мм «.22 LR», 98 патронів калібру «.22 WMR», два пістолети Макарова, 11 патронів калібру 9x18 мм, гранату Ф-1 та зберігав у нежилому приміщенні з метою подальшого збуту Особою 2 і Особою 1. 17 жовтня 2014 року працівники міліції вилучили під час обшуку в зазначеному приміщенні вищевказані автомат Калашникова АКС-74 з магазином, спорядженим 30-ма патронами калібру 5,45x39 мм, 236 патронів калібру 5,6 мм «.22 LR», 98 патронів калібру «.22 WMR», два пістолети Макарова з патронами в кількості 11 штук калібру 9x18 мм, гранату Ф-1, а також вилучили під час особистого обшуку ОСОБА_4 решту патронів калібру 5,6 мм у кількості 6 штук.

Також ОСОБА_4 у серпні 2014 року, знаходячись в м. Миколаєві, незаконно придбав вогнепальну зброю і бойові припаси: револьвер «Гром», перероблений саморобним способом для стрільби патронами калібру 5,6 мм, саморобний револьвер, призначений для стрільби патронами калібру 5,6 мм, 14 патронів калібру 5,6 мм, револьверний патрон калібру «.32.». Після цього ОСОБА_4 незаконно зберігав зазначену зброю і боєприпаси за адресою: м. Миколаїв, АДРЕСА_2. 17 жовтня 2014 року працівники міліції вилучили під час обшуку в нежилому приміщенні за цією адресою зазначені два револьвери, споряджені 14 патронами калібру 5,6 мм, та револьверний патрон калібру «.32.».

Крім того, ОСОБА_4 у жовтні 2014 року, знаходячись в м. Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту наркотичних засобів незаконно придбав у невстановленої слідством особи канабіс, який згідно з переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є особливо небезпечним наркотичним засобом. Після цього ОСОБА_4, знаходячись в нежилому приміщенні АДРЕСА_5 у м. Миколаєві, використовуючи електронні міні-ваги, із вказаною вище метою розфасував зазначений канабіс у 15 паперових згортків і 1 полімерний пакетик.

Далі ОСОБА_4 з метою збуту почав незаконно зберігати і перевозити 11 паперових згортків з канабісом з числа вищевказаних на території міста Миколаєва у автомобілі «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_1. Інші 4 паперові згортки і 1 полімерний пакетик з канабісом ОСОБА_4 незаконно зберігав з метою збуту в нежилому приміщенні АДРЕСА_2.

Крім того, ОСОБА_4 у жовтні 2014 року, знаходячись у м. Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту шість таблеток, які містили психотропну речовину «МДМА», а також психотропну речовину «РVР», частина з якої була розфасована у 25 полімерних пакетиків. Іншу частину психотропної речовини «РVР» ОСОБА_4, знаходячись в нежилому приміщенні АДРЕСА_5 у м. Миколаєві, використовуючи електронні міні-ваги, розфасував у прозорий поліетиленовий пакетик і дев'ять згортків з фольги. Далі ОСОБА_4 з метою збуту почав незаконно зберігати зазначені психотропні речовини в указаному нежилому приміщенні.

17 жовтня 2014 року, приблизно о 12 годині 50 хвилин, АДРЕСА_2, працівники міліції при проведенні обшуку виявили і вилучити з автомобіля «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак BE 1500 АВ, вищевказані 11 паперових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала, відповідно, 2,84 г, 2,71 г, 2,71 г, 2,44 г, 2,81 г, 2,62 г, 2,92 г, 0,75 г, 2,64 г, 2,54 г, 2,52 г.

Крім цього, 17 жовтня 2014 року, в період часу з 13 годин до 16 годин 45 хвилин, в нежилому приміщенні АДРЕСА_2 працівники міліції під час обшуку виявили та вилучили вищевказані 6 таблеток, які містять психотропну речовину «МДМА», загальна маса якої становить 0,745 г, 4 паперові згортки і 1 полімерний пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала, відповідно, 3,99 г, 1,01 г, 3,32 г, 0,96 г і 0,62 г, а також 25 полімерних пакетиків з психотропною речовиною «РVР» загальною масою 6,973 г, 9 згортків з фольги з психотропною речовиною «РVР» загальною масою 0,526 г і 1 поліетиленовий пакетик з психотропною речовиною «РVР» масою 0,138 г, які незаконно зберігав ОСОБА_4 з метою збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4, захисників Влащука В.М. і Титаренка Ю.О., прокурора Точкаря В.М. на підтримку власних апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно за клопотанням прокурора в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідивши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011), визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, як слідує з положень ч. 1 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Виходячи з правової позиції Верховного Суду України, які викладені у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року 5-364кс16 та постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року 5-237кс(15)17, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року, Європейський суд наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів - презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов'язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

За правою позицією Верховного Суду України, яка викладена у зазначених вище постановах, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, тобто не лише матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, а і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу.

Не дослідження судом першої інстанції постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі, не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, що знайшло підтвердження і в поясненнях прокурора під час апеляційного розгляду, стороні захисту не відкривались та в суді першої інстанції не досліджувалися: рішення прокурора про контроль за вчиненням злочинів пов'язаних із незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами; ухвали слідчого судді щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів, які були підставою для їх проведення.

Водночас, дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, пов'язаних із незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, покладено в основу обвинувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні.

За такого, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, відомості, що містяться: в протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних абонентів оператора стільникового зв'язку від 10 жовтня 2014 року (т. 2 а.п. 14 - 21); в протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних абонентів оператора стільникового зв'язку від 13 жовтня 2014 року (т. 2 а.п. 22 - 38); в протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 23 жовтня 2014 року (т. 2 а.п. 39 - 40); в протоколі за результатами проведення негласних слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 23 жовтня 2014 року (т. 2 а.п. 41 - 61); в протоколі огляду та вручення помічених грошових коштів від 22 вересня 2014 року (т. 2 а.п. 69 - 88), апеляційним судом визнаються недопустимим як докази у даному кримінальному провадженні.

Оскільки є похідними від зазначених, дані, які зафіксовані: в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 вересня 2014 року (т. 1 а.п. 135-137); в протоколі добровільної видачі вогнепальної зброї і боєприпасів від 16 вересня 2014 року (т. 1 а.п. 139 - 143); в протоколі добровільної здачі зброї, бойових припасів та їх огляду від 23 вересня 2014 року (т. 1 а.п. 158-165); в акті перевірки об'єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів № 329 від 17 жовтня 2014 року (т. 1 а.п. 189); в протоколах обшуку від 17 жовтня 2014 року (т. 1 а.п. 186 - 188, 194-196, 202 - 205, 209 - 213, 218 - 221, 225 - 229); в протоколі добровільної здачі зброї, бойових припасів та їх огляду від 25 лютого 2015 року (т. 2 а.п. 63-64); в заяві ОСОБА_4 (т. 2 а.п. 65); у висновках експертів: № 5-227/б від 17 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 16-56); № 5- 234/б від 21 січня 2015 року (т. 3 а.п. 58-82); № 2-20 від 5 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 90-98); № 2-21 від 5 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 158-165); № 145 від 18 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 150-156); № 5-238 б від 15 січня 2015 року (т. 3 а.п. 167-171); в протоколі огляду від 15 січня 2015 року (т. 3 а.п. 174 - 187); в протоколі огляду від 19 жовтня 2014 року (т. 1 а.п. 230 - 236): у висновку експерта № 5-216б від 29 вересня 2014 року (т. 2 а.п. 160- 176); у висновках експертів: № 5-224б від 30 жовтня 2014 року (т. 2 а.п. 178 - 189); № 2-25 від 12 січня 2015 року (т. 2 а.п. 207 - 215); № 5-234/б від 21 січня 2015 року (т. 3 а.п. 58 - 82), з наведених вище підстав, суд апеляційної інстанції визнає їх також недопустимими як докази.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 під час судового засідання в суді першої інстанції був допитаний як свідок, з приведенням до відповідної присяги, в той час, коли, згідно змісту обвинувального акту по даному кримінальному провадженню він, є співучасником інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_4 злочинів, пов'язаних із незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами.

За наведеного, показання як свідка ОСОБА_7, відповідно до положень п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимими як доказ.

Показання обвинуваченого ОСОБА_4 щодо зберігання ним певного виду зброї та бойових припасів, враховуючи визнання недопустимими докази, а саме, даних: в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 вересня 2014 року (т. 1 а.п. 135-137); в протоколі добровільної видачі вогнепальної зброї і боєприпасів від 16 вересня 2014 року (т. 1 а.п. 139 - 143); в протоколі добровільної здачі зброї, бойових припасів та їх огляду від 23 вересня 2014 року (т. 1 а.п. 158-165); в акті перевірки об'єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів № 329 від 17 жовтня 2014 року (т. 1 а.п. 189); в протоколах обшуку від 17 жовтня 2014 року (т. 1 а.п. 186 - 188, 194-196, 202 - 205, 209 - 213, 218 - 221, 225 - 229); в протоколі добровільної здачі зброї, бойових припасів та їх огляду від 25 лютого 2015 року (т. 2 а.п. 63-64); в заяві ОСОБА_4 (т. 2 а.п. 65); у висновках експертів: № 5-227/б від 17 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 16-56); № 5- 234/б від 21 січня 2015 року (т. 3 а.п. 58-82); № 2-20 від 5 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 90-98); № 2-21 від 5 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 158-165); № 145 від 18 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 150-156); № 5-238 б від 15 січня 2015 року (т. 3 а.п. 167-171); в протоколі огляду від 15 січня 2015 року (т. 3 а.п. 174 - 187); в протоколі огляду від 19 жовтня 2014 року (т. 1 а.п. 230 - 236): у висновку експерта № 5-216б від 29 вересня 2014 року (т. 2 а.п. 160- 176); у висновках експертів: № 5-224б від 30 жовтня 2014 року (т. 2 а.п. 178 - 189); № 2-25 від 12 січня 2015 року (т. 2 а.п. 207 - 215); № 5-234/б від 21 січня 2015 року (т. 3 а.п. 58 - 82), є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, так як відсутні допустимі докази на підтвердження того, що річ (речі), про які давав показання обвинувачений ОСОБА_4, є саме вогнепальною зброєю та/або бойовими припасами, а також холодною зброєю, і вичерпні можливості їх отримання.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції не дослідив дані щодо відкриття стороні захисту усіх доказів по даному кримінальному провадженню. В порушення положень ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновок суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, не підтверджується допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

За такого, на підставі п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України підлягає закриттю, а вирок суду першої інстанції в цій частині скасуванню.

За наведеного, є такими, що не заслуговують на увагу, твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо кваліфікації дій обвинуваченого із застосуванням положень ч. 3 ст. 28 КК України, як відносно злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, так і злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_4 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту психотропних речовин і особливо небезпечних наркотичних засобів, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_4 у жовтні 2014 року, знаходячись в м. Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту наркотичних засобів незаконно придбав у невстановленої слідством особи канабіс, який згідно з переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є особливо небезпечним наркотичним засобом. Після цього ОСОБА_4, знаходячись в нежилому приміщенні АДРЕСА_5 у м. Миколаєві, використовуючи електронні міні-ваги, із вказаною вище метою розфасував зазначений канабіс у 15 паперових згортків і 1 полімерний пакетик.

Далі ОСОБА_4 з метою збуту почав незаконно зберігати і перевозити 11 паперових згортків з канабісом з числа вищевказаних на території м. Миколаєва у автомобілі «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_1. Інші 4 паперові згортки і 1 полімерний пакетик з канабісом ОСОБА_4 незаконно зберігав з метою збуту в нежилому приміщенні АДРЕСА_2.

Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_4, канабіс він не придбавав, обставини, за яких вказана речовина потрапила до приміщення по АДРЕСА_2 в м. Миколаєві і до автомобіля «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_1, йому не відомі. Вхід до приміщення по АДРЕСА_2 в м. Миколаєві був фактично вільним, у ньому завжди знаходилося дуже багато сторонніх осіб. Автомобілем, окрім нього, користувалися і інші особи.

Дані показання обвинуваченого знайшли підтвердження і в показаннях допитаних як свідків ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_9, ОСОБА_17

Дані протоколів обшуку від 17 жовтня 2014 року, згідно яких було виявлено та вилучено 15 паперових згортків і 1 полімерний пакетик з речовиною, визнані судом апеляційної інстанції недопустимими доказами.

Лише дані висновку експерта № 11-38 від 5 грудня 2014 року (т. 2 а.п. 244 - 248), згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження, яка була вилучена 17 жовтня 2014 року під час обшуку з автомобіля «Dodge Durango 5,2», державний номерний знак НОМЕР_1, в 11 паперових згортках, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маси канабісу в перерахунку на суху речовину становлять 2,84 гр. (об.1), 2,71 гр. (об.2), 2,71 гр. (об.3), 2,44 гр. (об.4), 2,81 гр. (об.5), 2,62 гр. (об.6), 2,92 гр. (об.7), 0,75 гр. (об.8), 2,64 гр. (об.9), 2,54 гр. (об.10), 2,52 гр. (об.11), загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 27,50 гр., а також дані висновку експерта № 11-37 від 9 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 2 - 14), згідно якого надана на дослідження речовина, вилучена під час обшуку 17 жовтня 2014 року в приміщенні по АДРЕСА_2 в м. Миколаєві є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,62 гр. та надана на експертизу речовини рослинного походження, вилучена під час вказаного обшуку приміщення по АДРЕСА_2 в м. Миколаєві від 17 жовтня 2014 року, яка міститься в поданих на дослідження 4 паперових згортках, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маси канабісу в перерахунку на суху речовину становлять 3,99 гр., 1,01 гр., 3,32 гр., 0,96 гр., є допустимим, однак, цього недостатньо, за висновками суду апеляційної інстанції, для визнання винуватим ОСОБА_4 за даним обвинуваченням.

Окрім того, судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_4 у жовтні 2014 року, знаходячись у м. Миколаєві, діючи з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої слідством особи з метою збуту шість таблеток, які містили психотропну речовину «МДМА», а також психотропну речовину «РVР», частина з якої була розфасована у 25 полімерних пакетиків. Іншу частину психотропної речовини «РVР» ОСОБА_4, знаходячись в нежилому приміщенні АДРЕСА_5 у м. Миколаєві, використовуючи електронні міні-ваги, розфасував у прозорий поліетиленовий пакетик і дев'ять згортків з фольги. Далі ОСОБА_4 з метою збуту почав незаконно зберігати зазначені психотропні речовини в указаному нежилому приміщенні.

Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_4, він, для власного споживання, сплативши електронним платежем, придбав психотропні препарати та пігулки. У встановленому невідомим чоловіком місці він забрав пакети, в яких були вказані препарати та пігулки. Дійсно зберігав їх, але виключно для власного споживання. Про це не знали ні особи, з якими він працює, ні, навіть, близькі родичі.

Згідно даним висновку експерта № 11-37 від 9 грудня 2014 року (т. 3 а.п. 2 - 14), у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP. Маса PVP в порошкоподібній речовині білого кольору становить 6,973 гр. У наданих на дослідження шести таблетках трикутної форми синього кольору з відтиском у вигляді логотипу «Міцубісі» виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА. Маса МДМА в таблетках становить 0,745 гр. У наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, яка міститься в прозорому поліетиленовому пакетику виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP. Маса PVP в порошкоподібній речовині білого кольору становить 0,138 гр. В металевій коробці розмірами сріблясто-сірого кольору з написами на кришці «Би энд Вай Дочернее предприятие B&aск;Y Subsidiary company» знаходились:

- дев'ять (9) згортків з фольги на паперовій основі, на поверхню яких нанесений напис: «Davidoff», з'єднані між собою липкою стрічкою світло-жовтого кольору, що містили порошкоподібну речовину білого кольору в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP. Маса PVP в порошкоподібній речовині білого кольору становить 0,526 гр.;

- трубка з полімерного матеріалу світло-сірого кольору довжиною 68 мм та діаметром 4 мм, на якій виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін. Маса PVP на трубці становить 0,00186 гр. Маса метамфетаміну на трубці становить 0,00004 гр.;

- чотири відрізки фольги на паперовій основі, на поверхню яких нанесений напис: «Davidoff», розмірами 38х50 мм, 40х52 мм, 38х49 мм, 54х40 мм, на яких виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін. Маса PVP на фрагментах фольги становить 0,00184 гр. Маса метамфетаміну на фрагментах фольги становить 0,00004 гр.;

- пластикова картка розмірами 31х50 мм, із зображенням у вигляді банкноти 10 гривень НБУ, на якій виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін. Маса PVP на картці становить 0,00183 гр. Маса метамфетаміну на картці становить 0,00004 гр.;

- пластикова картка розмірами 54х86 мм сірого кольору, на якій виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін. Маса PVP на картці становить 0,00184 гр. Маса метамфетаміну на картці становить 0,00004 гр.;

- пластикова картка розмірами 54х86 мм, чорного кольору на якій виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін. Маса PVP на картці становить 0,00182 гр. Маса метамфетаміну на картці становить 0,00004 гр.

Виходячи з показань допитаних як свідків ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_9, ОСОБА_17, їм невідомо щодо зберігання ОСОБА_4 вказаних психотропних речовин.

Допустимих доказів, які б свідчили про умисел обвинуваченого ОСОБА_4 на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин, ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, на протязі тривалого періоду часу відносно обвинуваченого ОСОБА_4 здійснювалися негласні слідчі (розшукові) дії, а також в рамках оперативно-розшукової справи здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних операторів телефону, якими користувався ОСОБА_4 Жодних даних щодо дій обвинуваченого ОСОБА_4 направлених на придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин саме для мети збуту, вказані документи не містять.

Факт виявлення психотропних речовин у розфасованому стані сам по собі не свідчить про умисел ОСОБА_4 на збут вказаних психотропних речовин.

Не перебування обвинуваченого ОСОБА_4 на обліку у лікаря-нарколога не є безумовною обставиною, яка свідчить про не вживання обвинуваченим психотропних речовин.

Щодо електронних міні-ваг, які вказані в обвинуваченні, як засіб розважування психотропних речовин, та визнані судом першої інстанції як обставина на підтвердження умислу обвинуваченого ОСОБА_4 на збут психотропних речовин, то, враховуючи визнання недопустимим доказом дані, які вказані у протоколі обшуку від 17 жовтня 2014 року, під час якого ці ваги були виявлені та вилучені, суд апеляційної інстанції вважає недостанім дані висновку експерта щодо виявлення на вказаних вагах психотропних речовин для підтвердження умислу на збут психотропних речовин саме обвинуваченим ОСОБА_4, оскільки інших допустимих доказів щодо використання їх саме обвинуваченим ОСОБА_4 для розважування психотропних речовин з метою подальшого збуту ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції не дослідив дані щодо відкриття стороні захисту усіх доказів по даному кримінальному провадженню. В порушення положень ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновок суду першої інстанції щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_4 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не підтверджується допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наявні допустимі докази по даному кримінальному провадженню дають суду апеляційної інстанції правові підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 лише за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту.

Враховуючи вищезазначене, на підставі п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо правової кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає зміні із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч. 1 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, враховуючи положення ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, що судом апеляційної інстанції, як і судом першої інстанції, визнається обставиною, яка пом'якшує покарання, його позитивну характеристику, об'єм психотропних речовин, обставини вчинення злочину, і вважає необхідним призначити покарання у найсуворішому виді та розмірі, визначеному санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Враховуючи тяжкість злочину, особу винного, перше притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, час, який пройшов з дня вчинення кримінального правопорушення (злочину), його поведінку за цей період, відсутність даних щодо притягнення за цей час до кримінальної та/або адміністративної відповідальності, суд апеляційної інстанції вважає можливим виправлення засудженого без відбування покарання та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та з покладенням обов'язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Інші рішення, ухвалені судом першої інстанції в оскарженому вироку, апелянтами не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції не перевірялися.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, захисників Титаренка Ю.О., Влащука В.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 417, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Точкаря В.М. відмовити

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, захисників Титаренка Ю.О., Влащука В.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_4 в частині кваліфікації дій за ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України скасувати, закривши в цій частині кримінальне провадження.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_4 в частині кваліфікації дій за ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_4 вд відбування покарання у виді позбавлення волі звільнити з випробуванням на 3 (три) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_4 такі обов'язки:

1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: