Ухвала суду № 74700717, 11.06.2018, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №487/2028/15-к 11.06.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/784/21/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 1 ст. 286 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді: Гулого В.П.,

суддів: Фаріонової О.М., Чебанової –Губарєвої Н.В.,

за участю секретаря: Бондаренко М.Є.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 12014150010000287 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_5, 1971 року, квітня місяця, 22-го дня народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, який є фізичною особою-підприємцем, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, який мешкає за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна (ОСОБА_6), 37, кв. 72,

визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори Зайков О.В., Кучеренко Д.С.,

обвинувачений ОСОБА_5,

захисник ОСОБА_4,

потерпілий ОСОБА_7,

законний представник потерпілого ОСОБА_8

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, виправдати ОСОБА_5 за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд в цій частині в порядку цивільного судочинства.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 (вісім тисяч п’ятсот) гривень, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь малолітнього потерпілого ОСОБА_7, який діє через свого представника ОСОБА_8, моральну шкоду у сумі 5000 (п’ять тисяч) гривень 00 копійок.

Решту позовних вимог залишити без розгляду.

Ухвалено стягнути ОСОБА_5 у дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи №113 від 23 лютого 2015 року у сумі 295 (двісті дев’яносто п’ять) грн. 20 коп., експертизи №143 від 27 лютого 2015 року у сумі 196 (сто дев’яносто шість) грн. 80 коп., експертизи №15496 від 5 лютого 2015 року у сумі 295 (двісті дев’яносто п’ять) грн. 20 коп., експертизи №16 від 4 лютого 2015 року у сумі 430 (чотириста тридцять) грн. 50 коп., експертизи №29 від 6 квітня 2016 року у сумі 2202 (дві тисячі двісті дві) грн.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційний скарг.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та необгрунтованим, так як висновки суду, на його переконання, не відповідають фактичним обставинам справи.

Стверджує, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_5 не заперечує, що у вказані час і місце керував автомобілем із вказаною швидкістю. Однак стверджує, що рухався в крайньому лівому ряді проїжджої частини дороги. На зустрічну смугу руху він не виїжджав. Поперед нього в попутному напрямку рухався мікроавтобус. На ділянці дороги, на якій не передбачено пішохідного переходу, із-за мікроавтобуса, який рухався попереду нього, вискочив пішохід, який перебігав дорогу. Раніше побачити пішохода він не міг, так як його закривав мікроавтобус, який рухався попереду. Одразу, з моменту як в його поле зору попав пішохід, він прийняв міри екстреного гальмування, але уникнути наїзду не зміг. Маючи матеріальну можливість та співчуття до дитини, ОСОБА_5 допоміг в лікуванні малолітнього потерпілого.

Стверджує, що судом при розгляді справи взагалі не встановлено наявність дорожніх знаків «Діти».

Вважає, що суд першої інстанції не проаналізував показання обвинуваченого та потерпілого та не надав їм належної оцінки, як того вимагає ч. 1 ст. 94 КПК України.

Зазначає, що показання потерпілого та обвинуваченого чітко вказують на момент виникнення візуального контакту та момент створення небезпеки для транспортного засобу під керуванням ОСОБА_5 - вибігання потерпілого ОСОБА_7 із-за проїхавшого маршрутного таксі на проїжджу частину руху мікроавтобуса під керуванням ОСОБА_5

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, не проаналізував та не надав належної оцінки у сукупності з іншими доказами, показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які не підтверджують версію обвинувачення, а підтверджують показання обвинуваченого та потерпілого.

Вважає, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 86, 87, 89 КПК України, не вирішено питання щодо визнання недопустимими доказів, а саме даних, що містяться у протоколах проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2014 року за участю ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 та висновку експерта № 15496 від 5 лютого 2015 року, № 16 від 4 лютого 2015 року, № 113 від 23 лютого 2015 року, № 143 від 27 лютого 2015 року, № 29 від 6 квітня 2016 року.

Вказує, що транспортний засіб ОСОБА_5, який був вилучений в ході огляду 18 грудня 2014 року, в подальшому не був арештований слідчим суддею, а тому з 19 грудня 2014 року повинен був негайно повернутий власнику. Таким чином, на переконання апелянта, слідчий проводив з майном процесуальні дії без попереднього дозволу суду та грубо порушуючи конституційні права власника майна.

За такого, вважає зазначені докази недопустимими.

Стверджує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, не проаналізував та не надав належної оцінки в сукупності з іншими доказами даним слідчого експерименту за участю потерпілого.

Дані протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_5, проведеного 15 лютого 2015 року, з огляду на приписи ч 2, 3 ст. 87 КПК України, вважає недопустимими доказами також і з підстав того, що ОСОБА_5 було повідомлено про підозру 26 лютого 2015 року.

На переконання апелянта, суд першої інстанції при постановленні вироку в частині задоволення позову потерпілого про стягнення моральної шкоди не врахував вимоги ст. 1193 ЦК України та невірно вирішив позов, так як потерпілий, як учасник дорожнього руху, сам створив небезпеку для руху транспорту, сам грубо порушив правила дорожнього руху і його винні дії привели до виникнення шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та призначеного покарання, вважає, що судом першої інстанції, в порушення положень ст. 129, 326, 374 КПК України та рекомендацій, що містяться в п. 14, 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», ухвалюючи обвинувальний вирок, при вирішенні питання про цивільний позов, прийнято рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом у разі визнання особи винною у вчиненні кримінального правопорушення та підтвердженні вимог цивільного позову матеріалами кримінального провадження.

На думку апелянта, суд першої інстанції, відповідно до вказаних норм, а також згідно ст. 22, 1166 ЦК України, залежно від доведеності підстав і розміру позову мав би прийняти рішення про його задоволення повністю або частково, чи відмовити в ньому, а не залишати позови без розгляду.

Посилаючись на положення ст. 129, 326 КПК України, стверджує, що залишення цивільного позову без розгляду можливе лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у разі неприбуття в судове засідання цивільного позивача, його представника чи законного представника.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_5 скоїв злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту при наступних обставинах.

Так, 18 грудня 2014 року близько 17 години 00 хвилин в м. Миколаєві в темний час доби водій ОСОБА_5 керував технічно справним автомобілем «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер НОМЕР_1, рухався по сухій, не освітленій, прямій ділянці проїжджої частини вул. Озерній (ОСОБА_6) від вул. Лазурна в напрямку вул. Курортної (Бутоми) зі швидкістю 40-41 кілометр на годину. При проїзді ділянки дороги в районі будинку № 17 водій ОСОБА_5 завчасно був проінформований попереджуючим дорожнім знаком Правил дорожнього руху України – 1.33 «Діти», який застосовуються для інформування водіїв про наближення до небезпечної ділянки де можлива поява дітей, тому при під’їзді до таких ділянок необхідно підвищити увагу, бути готовим до вжиття необхідних заходів відповідних обставин дорожньої обстановки, а саме рухатися з граничною уважністю і вибрати таку швидкість, яка дозволила б уникнути дорожньо-транспортної пригоди.

Однак, не зважаючи на це, водій ОСОБА_5 грубо порушив вимоги пункту 12.3 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 жовтня 2001 року (із змінами), а саме, проявив неуважність до дорожньої обстановки, що склалася, та її змін, не обрав безпечної швидкості руху, не контролював рух свого транспортного засобу, маючи об’єктивну можливість завчасно бачити, що попереду, зліва направо по ходу його руху, проїзну частину вул. Озерної (ОСОБА_6) перетинає пішохід, і для його руху вперед виникла реальна небезпека, своєчасно не вжив заходів до зниження швидкості руху автомобіля аж до повної його зупинки, хоча об’єктивно міг і зобов’язаний був це зробити, внаслідок чого, правою передньою частиною свого автомобіля допустив наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди малолітньому пішоходу ОСОБА_7 спричинені тілесні ушкодження у вигляді численних саден обличчя, перелому верхньої щелепи по типу Ле-Форт-1, пошкодження 3-х зубів, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалості розладу здоров’я.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи, викладені в апеляційні скарзі, думку прокурорів та пояснення потерпілого і його законного представника на підтримку апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги останнього, повторно дослідивши обставини щодо дорожньо-транспортної пригоди шляхом часткового дослідження доказів, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні підтвердив факт керування ним близько 17 години 18 грудня 2014 року автомобілем «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер НОМЕР_1, по вул. Озерній (ОСОБА_6) у м. Миколаєві від вул. Лазурна в напрямку вул. Курортної (Бутоми). Підтвердив, що рух керованого ним автомобіля, здійснювався на вулиці на якій не було освітлення, по ходу руху автомобіля перебувало два пішохідних переходи на відстані близько 30 м. один від одного, перед першим пішохідним переходом він зменшив швидкість приблизно до 20 км/год, потім збільшив швидкість приблизно до 35 км/год. Показав, що коли у світлі фар, орієнтовно на середі розділювальної смуги, побачив потерпілого, то прийняв міри для негайного гальмування, однак не зміг уникнути зіткнення через невелику відстань.

Детально описав обставини дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_5 при проведенні за його участі і за його згодою слідчого експерименту від 15 лютого 2015 року (а.п. 2 – 8 т. 2). ОСОБА_5 виклав власну версію щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди. Такі його твердження слідчий, відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України, зобов’язаний був всебічно, повно і неупереджено дослідити, зробити певні дослідження, вимірювання, з метою перевірки викладених обставин. Що і було зроблено.

Так, виходячи з даних протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_5, проведеного 15 лютого 2015 року (а.п. 2 – 8 т. 2), в районі будинку 17 по вул. Озерній (ОСОБА_6) у м. Миколаєві, експериментально встановлено наступне. ОСОБА_5 вказав, з яким боковим інтервалом рухався автомобіль «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, під його керуванням, а саме: ОСОБА_5 виставив вказаний автомобіль на проїжджій частині вул. Озерної (ОСОБА_6) у м. Миколаєві з боковим інтервалом 4,5 м. від передньої та 4,5 м. від задньої осі (правої сторони автомобіля) до правого краю проїжджої частини вул. Озерної (ОСОБА_6). З вказаним ОСОБА_5 боковим інтервалом автомобілю «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, була встановлена видимість у напрямку руху (загальна видимість елементів проїжджої частини), при цьому всім учасникам було роз’яснено, що згідно пункту 1.10 Правил дорожнього руху України, терміни, що наведені у цих правилах, мають таке значення: «видимість у напрямку руху» - максимальна відстань, на якій з місця водія можна чітко розпізнати межі елементів дороги та розміщення учасників руху, що дає змогу водієві орієнтуватися під час керування транспортним засобом, зокрема для вибору безпечної швидкості та здійснення безпечного маневру. Було встановлено, що загальна видимість елементів проїзної частини при включеному ближньому світлі фар автомобіля на середніх оборотах двигуна становить більше 100 метрів. При визначенні загальної видимості поняті, слідчий, а також водій ОСОБА_5 по черзі сідали на водійське сидіння автомобіля «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, і підтвердили встановлену видимість. ОСОБА_5 вказав, що пішохода вперше він побачив на відстані 1,5 метра від переднього зрізу свого автомобіля і на відстані 7,5 метра від правого краю проїжджої частини вул. Озерній (ОСОБА_6). Після чого ОСОБА_5 вказати темп руху пішохода, з яким він рухався по проїжджій частині, з моменту його виявлення і до моменту наїзду. Так на проїжджій частині був відміряний 10 метровий відрізок, після чого статистом було подолано вказану відстань з темпом, який був зазначений ОСОБА_5 При контрольному замірі було встановлено, що пішохід долає відстань 10 метрів за 5,6 секунди. З урахуванням встановленого місця наїзду, згідно протоколу огляду місця пригоди та схеми до нього від 18 грудня 2014 року, а саме 4,2 метри від правого краю проїжджої частини по ходу руху автомобіля «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, та на відстані 7 метрів від дорожнього знаку 5.35.1 додатку 1 ПДР України, а також з урахуванням швидкості руху транспортного засобу, пішохода, від місця їх розташування в момент наїзду була встановлена конкретна видимість пішохода при увімкненому ближньому світлі фар автомобіля, а також при увімкненому ближньому світні фар зустрічного автомобіля маршрутного таксі № 29 «Мерседес-Бенц-Спрінтер», білого кольору, реєстраційний номер BE 2147 ВІ, який розташовувався з боковим інтервалом від правої частини автомобіля до правого краю проїжджої частини 3,4 метра та на відстані 19,1 метри від місця наїзду на пішохода, (згідно слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 від 15 лютого 2015 року), встановлено наступне. Напрямок руху транспортного засобу «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, з урахуванням його швидкості та траєкторії руху від місця наїзду, в протилежному напрямку, були розбиті на 5 секунд (від 0 секунд до 5 секунд), з урахуванням швидкості руху автомобіля «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, а саме об’єктивно встановленій швидкості руху 40-41 км/год (1 секунда = 11,1 метра), згідно висновку автотехнічної експертизи № 16 від 4 лютого 2015 року, при цьому: перша позиція: віддалення транспортного засобу «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, від місця наїзду на пішохода – 0,9 секунди = 9,0 метрів, друга позиція: віддалення транспортного засобу «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, від місця наїзду на пішохода 2,0 секунди = 20,1 метра; третя позиція: віддалення транспортного засобу «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, від місця наїзду на пішохода 3,0 секунди = 31,2 метра; четверта позиція: віддалення транспортного засобу «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, від місця наїзду на пішохода 4,0 секунди = 42,3 метри; п’ята позиція: віддалення транспортного засобу «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, від місця наїзду на пішохода 5,0 секунд = 53,4 метри. Для пішохода (10 метрів за час рівний 5,6 секунд) швидкість руху - 6,5 км/год перша позиція: віддалення пішохода від місця наїзду на нього транспортним засобом «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, 0,9 секунди = 1,7 метра; друга позиція: віддалення пішохода від місця наїзду на нього транспортним засобом «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, 2 секунди = 3,0 метри; третя та четверта позиція: віддалення пішохода від місця наїзду на нього транспортним засобом «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, пішохід стоїть на відстані 3 метрів; п’ята позиція пішохода: 1,8 метри від місця де стоїть пішохід на 3-4 позиції. При розташуванні автомобіля «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, на відстані 0,9 секунди, 2,0 секунди, 3,0 секунди, 4,0 секунди, 5,0 секунд від місця наїзду з урахуванням їх швидкості руху та пішохода було встановлено, що видимість пішохода (постраждалого) одягнутого в аналогічну одежу, що і в день ДТП, з водійського місця автомобілю «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, визначалась, тобто пішохода було видно. При визначені конкретної видимості, всі учасники по черзі сідали на водійське місце автомобіля та підтверджували встановлену видимість пішохода при вказаних варіантах. Таким чином встановлено, що видимість пішохода наступає при розташуванні і автомобіля «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, та пішохода за 5,0 секунд від місця наїзду, з урахуванням швидкості їх руху.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_5 або слідчий у будь-якій формі примушував би ОСОБА_5 визнання своєї винуватості у дорожньо-транспортній пригоді. ОСОБА_5 було роз’яснено зміст ст. 63 Конституції України про те, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначено законом. Роз’яснено зміст ст. 18 КПК України про свободу від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів чи членів сім’ї. Роз’яснено зміст ст. 59 Конституції України про те, що кожен має право на правову допомогу;та те, що у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Ознайомлення із вказаними нормами чинного законодавства ОСОБА_5 підтвердив своїм підписом, зазначивши, що послуг адвоката він не потребує (а.п. 2 т. 2). Під час проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2015 року (а.п. 2 – 8 т. 2), складання відповідного протоколу та схеми ОСОБА_5 не мав будь-яких заяв або зауважень, що також підтвердив своїми підписами. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_5 була надана можливість висловити свою власну точку зору причин травмування пішохода і в такий (законний) спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність істотного порушення прав та свобод ОСОБА_5, а відтак і відсутність підстав вважати недопустимими доказами відомості про обставини дорожньо-транспортної пригоди, надані ОСОБА_5 як свідком під час проведення слідчого експерименту.

Дані, аналогічні отриманим під час слідчого експерименту від 15 лютого 2015 року за участю ОСОБА_5, були встановлені та зафіксовані в ході слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12, проведеного 15 лютого 2015 року районі будинку 17 по вул. Озерній (ОСОБА_6) у м. Миколаєві (а.п. 239 – 245 т. 1).

Про обставини дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_5 свідчив і при проведенні слідчого експерименту за його участю 26 лютого 2015 року (а.п. 231 - 236 т. 1).

Як слідує з показань в судовому засідання малолітнього потерпілого ОСОБА_7, допитаного в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду за участю законного представника, психолога та педагога, у грудні 2014 року він, приблизно о 17 годині 30 хвилин, направлявся на тренування з карате. З цією метою йому потрібно було перейти проїжджу частину по вул. Озерній (ОСОБА_6) у м. Миколаєві. На вказаній ділянці дороги є ліхтарі, але вони не горіли. Пішохідний перехід, розташований зліва, перебував на відстані до 5 метрів. Пройшовши швидкою ходою половину дороги, зупинився, подивився ліворуч та вправоруч, простояв близько 3-5 секунд, потім почав бігти уперед, при цьому він дивився в правий бік, однак транспортних засобів він не бачив. Пробіг біля 3 метрів після чого відчув удар автомобілю у праве стегно, підлетів у повітря, вдарився обличчям та впав.

Про ці ж обставини малолітній потерпілий підтвердив і під час проведення 15 лютого 2015 року за його участю слідчого експерименту (а.п. 15 - 20 т. 2).

Виходячи з показань допитаного в суді першої інстанції як свідка ОСОБА_9, який працює водієм маршрутного таксі №29 у м. Миколаєві, ввечері взимку 2014-2015 років, керуючи маршрутним таксі, він під’їхав до ринку «Штрассе» по вул. Озерній (ОСОБА_6) у м. Миколаєві та зупинився на середині проїжджої частини перед пішохідним переходом, який в той момент переходили люди з правого боку. В цей момент він побачив автомобіль, якій рухався у зустрічному напрямку з невеликою швидкістю. Навпроти на дорозі на відстані близько 15-20 метрів від автомобілю стояв хлопчик. Хлопчик стояв близько 2-х секунд, потім побіг навскоси, отримав удар переднім правим боком автомобіля обвинуваченого.

Згідно даним протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9, проведеного 15 лютого 2015 року (а.п. 9 – 14 т. 2), свідок підтвердивши показання, не зміг вказати місце наїзду на пішохода.

Факт дорожнього-транспортної пригоди підтвердили допитані у судовому засіданні в суді першої інстанції і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 Підтвердили, що при перетинанні хлопчиком в грудні 2014 року вул. Озерної (ОСОБА_6) у м. Миколаєві, приблизно о 17 годині він був збитий автомобілем. Також підтвердили факт відсутності освітлення вулиці в цей момент.

Щодо відсутності освітлення вулиці, де відбулася дорожньо-транспортна пригода, то даний факт підтверджено і даними довідки комунального підприємства «Госпрозрахункова дільниця механізації будівництва» №14 від 16 січня 2015 року, зовнішнє вуличне освітлення з обох сторін по вул. Озерній (ОСОБА_6) у м. Миколаєві від вул. Лазурної в напрямку вул. Курортної (Бутоми) було увімкнено о 16:30 годині. У період з 16:35 по 19:00 годину 18 грудня 2014 року проведено часткове відключення трансформаторних підстанції та фідерів живлення.

Даними протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 18 грудня 2014 року (а.п. 21 – 28 т. 2), в районі будинку 17 по вул. Озерній (ОСОБА_6) у м. Миколаєві зафіксовано розташування автомобіля «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_5, відносно меж проїзної частини, а також гальмівний шлях коліс вказаного автомобіля довжиною 10 м. (слід зліва) та 11 м. (слід справа).

Окрім того, згідно даним протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 18 грудня 2014 року, який без зауважень підписаний обвинуваченим ОСОБА_5, місце події знаходиться в зоні дії дорожніх знаків, встановлених в напрямку проведення огляду: 1.10. (нерівна дорога), 1.33. (діти), заборонні 3.29. (обмеження швидкості), який виходячи з даних висновку експерта №29 від 6 квітня 2016 року (а.п. 101 – 110) т. 2 ), є обмеження максимальної швидкості 40 км/год, інформаційно вказівні 5.35.1, 5.35.2 (пішохідний перехід).

Тобто, за наявності таких знаків, за відсутності освітлення в темний період доби, водій ОСОБА_5 зобов’язаний був підвищити увагу, бути готовим до вжиття необхідних заходів відповідних обставин дорожньої обстановки, а саме рухатися з граничною уважністю і вибрати таку швидкість, яка дозволила б уникнути дорожньо-транспортної пригоди.

Натомість, як слідує з показань самого обвинуваченого, він переїхавши пішохідний перехід, збільшив швидкість до 35 км/год,

Згідно даним висновку судової авто-технічної експертизи №16 від 4 лютого 2015 року (а.п. 147 – 150 т. 1), швидкість автомобіля «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер НОМЕР_1, згідно вихідних даних та слідовій інформації, зафіксованій в протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 18 грудня 2014 року та схемі до нього, складала близько 40-41 кілометрів на годину. В момент початку ефективного гальмування, до моменту наїзду, автомобіль перебував на відстані 9 метрів від початку гальмування.

Щодо швидкості руху автомобіля «MERCEDES-BENZ Vito» в даних дорожніх умовах перед початком екстреного гальмування близько 40 - 41 км/год., визначено і даними висновку експерта № 29 від 6 квітня 2016 року (а.юп. 101 – 110 т. 2).

Відповідно до вимог пункту 12.3 Правил дорожнього руху, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 жовтня 2001 року, у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об’єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об’їзду перешкоди.

Згідно висновку експерта №113 від 23 лютого 2015 року (а.п. 166 – 172 т. 1), висновку експерта № 143 від 27 лютого 2015 року (а.п. 185 – 193 т. 1), водій автомобілю «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода, оскільки час, який був у водія для гальмування та уникнення наїзду на пішохода, є більшим за час, необхідний для зупинки автомобіля в умовах міста дорожньо-транспортної пригоди. При вказаних обставинах дії водія автомобілю «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, не відповідають вимогами п. 12.3 Правил дорожнього руху України, та з технічної точки зору перебувають у причинно-наслідковому зв’язку з ДТП, що сталася.

Окрім того, виходячи з даних висновку експерта № 143 від 27 лютого 2015 року (а.п. 185 – 193 т. 1), показання ОСОБА_5 про те, що видимість пішохода для ОСОБА_5 наступила на відстані 1,5-1,9 метрів від переднього зрізу капоту його автомобіля з технічної точки зору є неспроможними, оскільки за вказаних обставин наїзд на пішохода відбувся б до початку гальмування, а не в кінці гальмування, що фактично мало місце.

Виходячи з даних висновку експерта №29 від 6 квітня 2016 року (а.п. 101 – 110 т. 2), належні дії водія автомобіля «MERCEDES-BENZ Vito» регламентувалися вимогами дорожнього знаку 3.29 «Обмеження максимальної швидкості 40 км/год», згідно якого фактична швидкість автомобіля у цьому випадку не повинна перевищувати 40 км/час, при цьому інший дорожній знак 1.33 «Діти» завчасно інформував водія про наближення до місця де можливий вихід на проїжджу частину дітей.

Аналіз досліджених судом першої інстанції доказів, частина з яких повторно була досліджена і судом апеляційної інстанції, свідчать про порушення обвинуваченим ОСОБА_5 вимог пункту 12.3 Правил дорожнього руху, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 жовтня 2001 року.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №42 від 21 січня 2015 року (а.п. 197 – 198 т. 1), внаслідок дорожньо-транспортної пригоди від дії тупих твердих предметів малолітньому пішоходу ОСОБА_7 спричинені тілесні ушкодження у вигляді численних саден обличчя, перелому верхньої щелепи по типу Ле-Форт-1, пошкодження 3-х зубів, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалості розладу здоров’я.

Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, а тому доводи захисника в апеляційній сказі в цій частині є безпідставними.

Посилання захисника на не встановлення судом першої інстанції наявність дорожнього знаку «Діти», є такими, що не заслуговують на увагу, так як про наявність такого свідчать дані протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 18 грудня 2014 року (а.п. 21 – 28 т. 2), який був предметом дослідження в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції враховані усі встановлені обставини, у тому числі рух інших транспортних засобів, а тому доводи захисника і в цій частині не є слушними.

Також судом першої інстанції вирішено питання і щодо недопустимості доказів, у тому числі, на які посилається в апеляційній скарзі захисник.

Порушень вимог ст. 86, 87, 89 КПК України щодо недопустимості доказів не виявлено і під час апеляційного розгляду.

Відносно даних протоколу слідчого експерименту від 15 лютого 2015 року, проведеного за участю ОСОБА_5 як свідка, судом апеляційної інстанції вище наведено мотиви з цього приводу.

Не повернення ОСОБА_5 транспортного засобу, враховуючи, що автомобіль «MERCEDES-BENZ VITO», реєстраційний номер BE 6491 АІ, визнано речовим доказом згідно постанови слідчого СЧ СВ ММУ УМВС України в Миколаївській області від 19 грудня 2014 року у зв’язку з тим, що на вказаному транспортному засобі збереглися сліди кримінального правопорушення, не є істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_5, а відтак, і підставою вважати недопустимими доказами, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

Показання потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 не є такими, що протирічать одне одного. У сукупності з іншими доказами, у тому числі показаннями обвинуваченого ОСОБА_5, підтверджують обставини, визнані судом першої інстанції доведеними.

За наведеного, апеляційний суд вважає, що всі надані докази вірно оцінені судом першої інстанції за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності і взаємозв’язку для ухвалення обвинувального вироку, визнання обвинуваченого ОСОБА_5 винуватим в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, а тому і в цій частині твердження захисника є безпідставними.

Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 286 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, судом першої інстанції дотримано положення ст. 50, 65 КК України. Покарання призначено у межах, установлених у санкції ч. 1 ст. 286 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, форми вини, обставин його вчинення, даних про особу винного, його позитивну характеристику, відсутність судимостей, обставини, яка пом'якшує покарання, а саме, часткове відшкодування збитку, обставини яка обтяжує покарання – вчинення злочину щодо малолітнього. Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Вирок суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, є законним, обгрутованим та вмотивованим, а тому апеляційна скарга захисника в частині скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутності в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, є безпідставною і не підлягає задоволенню.

Разом з тим, суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов у кримінальному провадженні, не дотримався положень закону, які регулють ці правовідносини.

Так, згідно положень ст. 129, 326 КПК України, суд залишає позов без розгляду лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, та від них не надійшло клопотання про його рохгляд за їх відсутності.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

В порушення вказаним вимог закону, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, цивільний позов законного представника потерпілого до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальних збитків на загальну суму 6445 грн., цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Фінансового управління Миколаївської обласної державної адміністрації про відшкодування витрат на лікування потерпілого від кримінального правопорушення у сумі 523 грн. 56 коп., залишив без розгляду.

Окрім того, відповідно до положень ст. 11, 12, 14, 22, 23, 509, 511, 599, 636, 999, 1166-1168, 1187, 1194 ЦК України, Закону України від 1 липня 2004 року № 1961-IV «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», з урахуванням правового висновку, викладеному у поставі судового колегії у цивільних справах Верховного Суду України від 20 січня 2016 року у справі 6-2808цс15, право потерпілого на відшкодування шкоди за рахунок особи, яка завдала шкоди, є абсолютним і не може бути припинене чи обмежене договором, стороною якого потерпілий не був, хоч цей договір і укладений на користь третіх осіб. Закон надає потерпілому право одержати страхове відшкодування. При цьому відмова потерпілого від права на одержання страхового відшкодування за договором не припиняє його права на відшкодування шкоди в деліктному зобов’язанні. Потерпілому належить право вимоги в обох видах зобов’язань, деліктному та договірному. Він вільно, на власний розсуд обирає спосіб здійснення свого права шляхом звернення вимоги виключно до особи, яка завдала шкоди, про відшкодування цієї шкоди, або шляхом звернення до страховика, у якого особа, яка завдала шкоди, застрахувала свою цивільну відповідальність, із вимогою про виплату страхового відшкодування, або шляхом звернення до страховика та в подальшому до особи, яка завдала шкоди, за наявності передбачених статтею 1194 ЦК України підстав. Потерпілий вправі відмовитися від свого права вимоги до страховика та одержати повне відшкодування шкоди від особи, яка її завдала, в рамках деліктного зобов’язання, не залежно від того, чи застрахована цивільно-правова відповідальність особи, яка завдала шкоди. В такому випадку особа, яка завдала шкоди і цивільно-правова відповідальність якої застрахована, після задоволення вимоги потерпілого не позбавлена права захистити свій майновий інтерес за договором страхування та звернутися до свого страховика за договором із відповідною вимогою про відшкодування коштів, виплачених потерпілому, в розмірах та обсязі згідно з обов’язками страховика як сторони договору обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності.

Тобто, залишення позову без розгляду і щодо відшкодування моральної шкоди НАСК «Оранта» є також таким, що не грунтується на законі.

За такого, а також враховуючи взаємопов’язаність вимог щодо моральної шкоди за позовом законного представника потерпілого до ОСОБА_5 та до НАСК «Оранта» про відшкодування моральної шкоди у сумі 20 000 грн., на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, апеляційна скарга захисника частково, як така, що містить посилання на скасування вироку у частині цивільного позову, вирок суду першої інстанції щодо цивільного позову скасуванню з призначенням нового розгляду в цій частині в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 задовольнити повністю, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2016 року відносно, ОСОБА_5 в частині цивільного позову скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в цій частині в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді