Вирок № 74673248, 14.06.2018, Зарічний районний суд м. Суми

Справа № 591/1578/17

Провадження № 1-кп/591/95/18

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2018 року Зарічний районний суд м. Суми у складі:

головуючого судді М.І. Шершак.,

з участю секретаря Слабко Ю.В..,

прокурорів Шапошник А.С., Моісеєнко О.В.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4, розглянувши матеріали кримінального провадження з обвинувальним актом відносно:ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, гр. України, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, мешкає за адресою м. Суми вулиця Інтнрнаціоналістів,35\48, раніше не засуджувався,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 369, ст. 190 ч.2 КК України, по кримінальному провадженні № 42016221430000075,ОСОБА_4 ,ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_6, не одруженого, на працюючого, мешкаючого за адресою м. Суми вулиця Салтикова Щедріна,8 , раніше не засуджувався,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, по кримінальному провадженні № 42016221430000075.

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового слідства обвинувачується ОСОБА_3 ОСОБА_4 в тому, що ОСОБА_3 призначений на посаду начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції відповідно до наказу Головного територіального управління юстиції у Сумській області №599/04 від 10.03.2016. В своїй діяльності він керувався вимогами Типового Положення про міський, районний, міськрайонний та міжрайонний відділи державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області, затвердженого наказом Головного територіального управління юстиції у Сумській області №101/07 від 28.09.2016.

Виходячи з вказаного Положення, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції, наділений правом пред’являти вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними та фізичними особами, та рядом інших владних повноважень, а тому згідно примітки до ст. 364 КК України є службовою особою органу державної влади.

Крім того, відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України та Закону України "Про державну службу", обіймаючи вказану посаду, ОСОБА_3 відноситься до осіб, що займають відповідальне становище.

За таких обставин, маючи стаж роботи на вказаній посаді, ОСОБА_3 має глибокі знання щодо порядку проведення виконавчих дій, процедури виконавчого провадження, роботи державних виконавців та виконавчої служби в цілому.

Будучи детально обізнаним у процедурі виконавчого провадження, маючи необхідні знання, володіючи практичними навичками, ОСОБА_3, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, попередньою залучивши до вчинення правопорушення водія Зарічного відділу державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області ОСОБА_4, вирішив шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 50 000 гривень, під виглядом неправомірної вигоди, попередньо підбуривши останнього передати її для невстановленої службової особи Зарічного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Сумській області, за передачу йому документів для безперешкодного законного користування транспортним засобом «Mitsubishi Outlander» 2012 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 який 18 березня 2013 року ОСОБА_5 придбав в м. Суми у офіційного дилера автомобільному салоні «Mitsubishi» транспортний засіб «Mitsubishi Outlander» 2012 року випуску. Зазначений автомобіль ОСОБА_5 було придбано у кредит через Публічне акціонерне товариство ПАТ комерційний банк КБ «Правекс-Банк» за грошову суму в розмірі 280 000 гривень. Поручителем по кредиту виступала ОСОБА_6.

У зв’язку з невиконанням умов кредитного договору та невиплатою грошових коштів Зарічним районним судом Сумської області у 2015 році накладено арешт на транспортний засіб «Mitsubishi Outlander» та 03.08.2015 передано виконавчий лист для виконання Зарічному відділу державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції в Сумській області з метою реалізації автомобіля через систему електронних торгів та погашення ОСОБА_5 боргу перед банком.

В подальшому, 03.08.2016 ОСОБА_5 зателефонував директор Сумського відділення ПАТ КБ «Правекс-Банк» ОСОБА_7 та повідомив, що його транспортний засіб «Mitsubishi Outlander» виставлено на торги через Сумську філію державного підприємства «СЕТАМ», та перший етап яких вже пройшов 15.07.2016, а наступний відбудеться 09.08.2016. Однак, в супереч вимогам ЗУ «Про державну виконавчу службу» про перші торги Зарічним відділом державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції в Сумській області не повідомлено завчасно ні ОСОБА_5 ні ОСОБА_6

Поспілкувавшись з директором СФ ДП «СЕТАМ» 04.08.2016, ОСОБА_5 повідомив про вищевказані обставини ОСОБА_6, яка прийняла рішення про реєстрацію та участь в торгах.

З 9 години 09.08.2016 по 22 годину 52 хвилини 11.08.2016 ОСОБА_6 прийняла участь у торгах в електронній системі торгів арештованого майна СФ ДП «СЕТАМ» та стала переможцем за лотом №161311, яким є частина транспортного засобу «Mitsubishi Outlander», належна ОСОБА_5, оскільки ОСОБА_6 запропонувала на торгах найвигіднішу грошову суму в розмірі 220808,28 гривень.

Після проведення торгів, 25.08.2016 ОСОБА_6, сплатила грошові кошти до СФ ДП «СЕТАМ» в сумі 209767,87 гривень за виграш лоту - транспортного засобу «Mitsubishi Outlander». Того ж дня, ОСОБА_5 прибув до СФ ДП «СЕТАМ» та надав їм квитанції про сплату, після чого він був проінформований про те, що йому необхідно звернутися до Зарічного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Сумській області де знаходиться виконавче провадження по арештованому майну та повідомити про факт сплати грошових коштів за придбання 1/2 частини реалізованого транспортного засобу, з метою отримання його.

Будучи раніше знайомим з начальником Ковпаківського ВДВС ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_3, ОСОБА_5 вирішив звернутися саме до нього. Під час особистої розмови, яка відбулася в приміщенні Ковпаківського ВДВС ГТУЮ в Сумській області між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 04.10.2016, у останнього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 50 000 гривень.

Розуміючи, що ОСОБА_5 сповнений рішучості вчинити будь-які дії з метою отримати у законне користування транспортний засіб «Mitsubishi Outlander», придбаний ОСОБА_6 в ході проведення електронних торгів, ОСОБА_3 усвідомлюючи свою значимість у розумінні ОСОБА_5 при вирішенні вказаного питання, спираючись на займану посаду, у завуальованій формі запропонував останньому вирішити дане питання шляхом надання неправомірної вигоди, ніби - то для службової особі Зарічного ВДВС ГТУЮ в Сумській області, прізвище, ім’я, по-батькові та посаду якої не називав.

Зокрема, ОСОБА_3 у завуальованій формі запитав у ОСОБА_5 про готовність передання коштів запевнив, що це є необхідною умовою позитивного вирішення питання, та в подальшому, імітуючи вирішення питання та домовленості, залишив ОСОБА_5 ніби - то для узгодження вказаного питання. Повернувшись на перший поверх приміщенні Ковпаківського ВДВС ГТУЮ в Сумській області, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_5 про необхідність передачі грошових коштів у сумі 50000 грн. в якості неправомірної вигоди, після чого транспортний засіб «Mitsubishi Outlander» 2012 року випуску, реєстраційний номер ВМ 1555 В А, придбаний ОСОБА_6 в ході проведення електронних торгів, буде переданий йому для безперешкодного законного користування. В розмові ОСОБА_3 зазначив, що грошові кошти у сумі 50000 грн. необхідно передати до кінця робочого дня 04.10.2016 водію, який чекатиме біля приміщення відділу виконавчої служби.

В момент висунення такої пропозиції ОСОБА_3 усвідомлював, що вона є хибною і фактично вводить в оману ОСОБА_5 Такою пропозицією ОСОБА_3 мав на меті викликати бажання у ОСОБА_5 надати неправомірну вигоду невстановленій службовій особі Зарічного ВДВС ГТУЮ в Сумській області, прізвище, ім’я, по-батькові та посаду якої не називав, а в подальшому заволодіти вказаними грошовими коштами, таким чином ввівши в оману ОСОБА_5

Крім того, в ході висунення такої пропозиції ОСОБА_3 усвідомлював протиправний характер своїх дій, передбачав та бажав настання суспільно небезпечних наслідків, які полягали у завданні ОСОБА_5 матеріальних збитків, свідомо підштовхував його до вчинення правопорушення у вигляді надання неправомірної вигоди, а тому діяв з прямим умислом.

На вказану пропозицію ОСОБА_3 ОСОБА_5 погодився, однак розуміючи що вона є протиправною, повідомив правоохоронні органи.

Такими умисними діями ОСОБА_3 викликав у ОСОБА_5 рішучість та в подальшому зміцнив його намір надати неправомірну вигоду у сумі 50000 грн. невстановленій службовій особі Зарічного ВДВС ГТУЮ в Сумській області, прізвище, ім’я, по-батькові та посаду якої в ході досудового розслідування встановити не видалося за можливе, тобто підбурив до надання неправомірної вигоди.

Для власної безпеки, остерігаючись викриття, ОСОБА_3, розуміючи, що його діяльність є протиправною та кримінально караною, маючи стаж роботи в органах прокуратури, а тому достовірно знаючи про форми та методи документування протиправної діяльності, у невстановлений слідством час 04.10.2016 вступив у злочинну змову з водієм Зарічного відділу державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області ОСОБА_4. Відповідно до домовленості, ОСОБА_4 мав зустріти ОСОБА_5 04.10.2016 та отримати від нього грошові кошти. Отримані грошові кошти від протиправної діяльності ОСОБА_4 та ОСОБА_3 домовились розподілити між собою.

Виконуючи вказівки ОСОБА_3, 04.10.2016 близько 17 години 40 хвилин, ОСОБА_5 прибув до приміщення, де розташовані відділи ДВС ГТУЮ в Сумській області, за адресою м. Суми, вул. Гамалія, б. 31 А, де побачив ОСОБА_4, який запропонував йому сісти до автомобіля. ОСОБА_5, виконавши вимогу ОСОБА_4, сів на переднє сидіння службового автомобіля Зарічного ВДВС ГТУЮ в Сумській області та передав ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 50000 грн. після чого пішов до приміщення відділів ДВС ГТУЮ в Сумській області, де ОСОБА_3 передав необхідні йому документи для законного користування транспортним засобом «Mitsubishi Outlander», 2012 року випуску, реєстраційний номер ВМ 1555 В А, що придбаний ОСОБА_6 в ході проведення електронних торгів.

Отримавши від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 50000 грн., ОСОБА_4 та ОСОБА_3 розділили їх між собою, зокрема, ОСОБА_4 отримав 5 000 грн. а ОСОБА_3 45 000 гривень. Після цього, останніх затримали працівники УСБУ в Сумській області, які вилучили у них грошові кошти отримані від ОСОБА_5

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_3 каваліфіковані за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України, тобто, підбурення до надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення зазначеною службовою особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, та за ч. 2 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману, кваліфікуючою ознакою якого є «вчинення за попередньою змовою групою осіб».

ОСОБА_4, обвинувачується в тому, що був призначений на посаду водія Зарічного відділу державної виконавчої служби м. Суми відповідно до наказу Головного територіального управління юстиції у Сумській області № 892/04 від 04.04.2016.

Під час особистої розмови, яка відбулася в приміщенні Ковпаківського ВДВС ГТУЮ в Сумській області між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 04.10.2016, у останнього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 50 000 гривень.

У невстановлений слідством час 04.10.2016, ОСОБА_3, задля власної безпеки, остерігаючись викриття, розуміючи, що його діяльність є протиправною та кримінально караною, маючи стаж роботи в органах прокуратури, а тому достовірно знаючи про форми та методи документування протиправної діяльності, з метою укриття злочинної діяльності, вступив у злочинну змову з водієм Зарічного відділу державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції у Сумській області ОСОБА_4. Відповідно до домовленості, ОСОБА_4 мав зустріти ОСОБА_5 04.10.2016 та отримати від нього грошові кошти, які ніби - то надавалися в якості неправомірної вигоди. Отримані грошові кошти від протиправної діяльності ОСОБА_4 та ОСОБА_3 домовились розподілити між собою.

Вступаючи у змову з ОСОБА_3, ОСОБА_4 розумів протиправний характер власних намірів, карність такого діяння, його негативні наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди та бажав настання таких наслідків, а отже діяв з прямим умислом.

Крім того, ОСОБА_4 достовірно розумів протиправність своїх дій, оскільки раніше з ОСОБА_5 знайомий не був, жодних фінансових взаємовідносин не мав.

Виконуючи вимоги ОСОБА_3, 04.10.2016 близько 17 години 40 хвилин ОСОБА_5 прибув до приміщення, де розташовані відділи ДВС ГТУЮ в Сумській області, за адресою м. Суми, вул. Гамалія, б. 31 А, де побачив ОСОБА_4, який запропонував йому сісти до автомобіля. ОСОБА_5, виконавши вимогу ОСОБА_4, сів на переднє сидіння службового автомобіля Зарічного ВДВС ГТУЮ в Сумській області та передав ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 50000 грн. після чого пішов до приміщення відділів ДВС ГТУЮ в Сумській області, де ОСОБА_3 передав необхідні йому документи для безперешкодного користування транспортним засобом«Mitsubishi Outlander», 2012 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1, що придбаний ОСОБА_6 в ході проведення електронних торгів.

Отримавши від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 50000 грн., ОСОБА_4 та ОСОБА_3, розділили їх між собою, зокрема, ОСОБА_4 отримав 5 000 грн. а ОСОБА_3 45 000 гривень. Після цього, останніх затримали працівники УСБУ в Сумській області, які вилучили у них грошові кошти отримані від ОСОБА_5

Дії ОСОБА_4 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, кваліфікуючою ознакою якого є «вчинення за попередньою змовою групою осіб».

На підтвердження винуватості ОСОБА_3 і ОСОБА_4, органи досудового розслідування посилаються на пояснення потерпілого ОСОБА_5, який дав покази, що дійсно вказаний автомобіль був придбаний у шлюбі з ОСОБА_6 В подальшому на вказаний автомобіль був накладено арешт і авто був вилучений виконавцем державної виконавчої служби Зарічного району м. Суми. За рішенням суду за ОСОБА_6, було визнано право власності на 1\2 частину вказаного автомобіля. Він особисто був зацікавлений у викупі автомобіля ОСОБА_6, в звязку з тим, що автомобіль був виставлений на прилюдні торги, останньою були оформлені належним чином документи для її участі.

Під час проведення торгів ОСОБА_6 була визнана переможцем. Однак автомобіль він не міг отримати так як з боку ОСОБА_3 вчинялися перепони, при зустрічі з останнім він запропонував сплатити 50000 грн., працівнику ДВС Зарічного району м. Суми за повернення автомобіля на що він змушений був погодитись. Розуміючи, що діє протизаконно він звернувся до правоохоронних органів і під час передачі коштів водію Зарічного ВДВС ОСОБА_4 і ОСОБА_3 і водія ОСОБА_4 затримали працівники правоохоронних органів.

Також винність обвинувачених на думку органів досудового розслідування підтверджують поясненнями свідків ОСОБА_8 який пояснював, що до нього звернувся ОСОБА_5 з проханням повернути автомобіль «Mitsubishi Outlander», 2012 року випуску і повідомив, що вказаний автомобіль знаходиться під арештом у ДВС Зарічного району м. Суми і повернути його може лише начальник ВДВС Ковпаківського району м. Суми ОСОБА_3 якого він знав особисто. Разом з ОСОБА_5 він відвідував різні установи, банк, ВДВС, пропонував ОСОБА_5, погасити заборгованість по кредиту і відсотки, а також витрати понесені виконавцем з метою отримати автомобіль, однак останній наполягав, що йому повідомили, що вказане питання може вирішити лише ОСОБА_3

Також на підтвердження винуватості органи досудового розслідування посилаються на пояснення свідків: ОСОБА_9 який пояснював, що до нього звертався ОСОБА_5 з пропозицією вирішити питання шляхом передачі коштів, щодо повернення автомобіля «Mitsubishi Outlander», 2012 року випуску, повідомив, що вказане питання може вирішити лише начальник Ковпаківського відділу ВДВС ОСОБА_3 В розмові ОСОБА_5 повідомив йому про обставини накладення арешту на автомобіль, він повідомив, що йому необхідно погасити заборгованість за кредитом перед банком, однак ОСОБА_5 наполягав на передачі коштів ОСОБА_3

Свідка ОСОБА_10 в обгрунтування обвинувачення , який пояснював, що дійсно у ВДВС Зарічного району м. Суми перебувало зведене виконавче провадження про стягнення заборгованості за кредитним договором з ОСОБА_5, був накладений арешт на автомобіль «Mitsubishi Outlander», 2012 року випуску який на той час належав ОСОБА_5, останній звертався до нього з цього приводу він надавав йому консультації.

Свідка ОСОБА_11, який пояснював, що у нього виконавця ВДВС Зарічного району м. Суми перебувало зведене виконавче провадження про стягнення заборгованості за кредитним договором з ОСОБА_5, на виконання рішення суду був накладений арешт на автомобіль «Mitsubishi Outlander», 2012 року випуску який на той час належав ОСОБА_5 в подальшому за рішенням суду було визнано право власності на 1\2 частину вказаного автомобіля за ОСОБА_6 колишньою дружиною ОСОБА_5 останній звертався до нього з приводу врегулювання ситуації з поверненням йому автомобіля, він надавав йому консультації.

Свідка ОСОБА_12 який пояснював, що дійсно за рішенням суду з ОСОБА_5 було стягнуто заборгованість перед ПАТ КБ «Правекс-Банк» директором якого він являється, в подальшому за рішенням суду було визнано право власності за колишньою дружиною ОСОБА_5, ОСОБА_6, були проведені торги остання стала переможцем на торгах, ОСОБА_5, разом з ОСОБА_8 неодноразово зустрічались з ними і він пояснював їм, що необхідно погасити заборгованість по кредиту з мтою повернення автомобіля.

На підтвердження винуватості обвинувачених органи досудового розслідування посилаються на протоколи НС (Р)Д розмов ОСОБА_3 19.10.2016 року. 21.10.2016 року. 11.11.2016 року, розмов ОСОБА_8 від 18.10.2016 року 11.11.2016 року ОСОБА_9 від 20.10.2016 року, ОСОБА_10 від 19.10.2016 року , на протокол огляду та вручення грошових коштів з фотосвітлинами від 04.10.2016 року Т-1 а.с101-103, на протокол огляду місця подій від 04.10.2016 року Т-1 а.с.139-144, протокол обшуку від 04.10.2016 року т-1 а.с.146-152 з відповідною аудіо-відео фіксацією вказаних дій, відповідно до яких останні містять відомості розмов, зустрічей про які пояснили вказані особи, допитані в якості свідків і потерпілого, обставини вручення грошей для передачі відповідним особам, затримання обвинувачених, їх обшук і обшук транспортних засобів, обставини огляду самого місця події. Посилаються на висновок криміналістичної експертизи за №41 від 18.11.2016 року т-3 а.с.38-41 яким констатовано факт наявності нашарування спеціальної хімічної речовини у обвинувачених, які люмінесцюють жовто- зеленим кольором.

Дослідивши подані під час судового розгляду, як стороною обвинувачення так і обвинуваченими і їх захистом докази в їх сукупності, судом достовірно встановлено:

ОСОБА_3 на підставі Наказу № 599/04 від 10.03.2016 року Головного територіального управління юстиції у Сумській області призначений на посаду начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції.

Відповідно до типового Положення про міський, районний, міськрайонний та міжрайонний відділи державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області, затвердженого наказом Головного територіального управління юстиції у Сумській області № 101/07 від 28.09.2016р. ОСОБА_3 як начальник відділу очолює відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу Відділу, представляє відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед начальником головного територіального управління юстиції та відповідними Управліннями за організацію та результати діяльності відділу та інші.

Таким чином, до повноважень ОСОБА_3 як начальника відділу входили керівництво діяльністю та організація роботи Ковпаківського відділу ДВС м. Суми ГТУЮ у Сумській області. Начальником Зарічного відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції призначений ОСОБА_10.

Із матеріалів справи і обвинувального акту вбачається, що на виконанні Зарічного ВДВС м. Суми ГТУЮ у Сумській області перебувало виконавче провадження № ВП 48828827 по виконанню виконавчого листа № 591/3675/15-ц від 03.08.2015р. виданого Зарічним районним судом м. Суми про стягнення в солідарному порядку 231755,42 грн. заборгованості за кредитним договором та 2317,55 грн. судових витрат з боржника ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ПАТ «Правекс-банк».

Прийнявши на виконання виконавчий лист державні виконавці Зарічного районного відділу Державної виконавчої служби м. Суми ГТУЮ в Сумській області були уповноважені на вчинення примусових дій щодо стягнення боргу з боржника ОСОБА_5 на користь стягувача ПАТ «Правекс-банк». Такі дії державними виконавцями Зарічного ВДВС і проводились. Зокрема, із матеріалів провадження вбачається, що 21.09.2015р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення коштів з ОСОБА_6 (Т. 2 а.с. 142), а 23.09.2015р. постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення боргу з ОСОБА_5 (Т. 2 а.с. 183). 14.07.2016р. державними виконавцем Зарічного ВДВС винесено постанову про приєднання до зведеного виконавчого провадження № 48828827 виконавчого листа про стягнення коштів на користь ПАТ «Правекс-банк» (Т.2 а.с. 107), 14.07.2016р. Постанова про розшук майна боржника (Т.2 а.с. 115), 11.02.2016р. постанова про призначення суб’єкта оціночної діяльності Т.2 а.с. 215), проведена оцінка майна (Т.2 а.с. 115), 14.09.2016р. направлена заявка на реалізацію арештованого державним виконавцем майна належного ОСОБА_6 на користь стягувача ПАТ «Правекс-банк» (Т.2 а.с. 140), 12.08.2016р. постанова про арешт майна боржника по виконавчому листі № 591/3675/15-ц (Т.2 а.с. 176), постанова про призначення зберігача (Т.2 а.с. 179), направлення запитів по виконавчому провадженню (Т.2 а.с. 186-189), постанова про залучення працівників органів внутрішніх справ від 21.09.2016р. (Т.2 а.с. 194).

Всі зазначені вище виконавчі дії проводились виключно державними виконавцями Зарічного ДВДС м. Суми ГТУЮ в Сумській області. Жодного документу не складено, не направлено, не підписано ані державними виконавцями Ковпаківського ДВДС, ні начальником Ковпаківського ВДВС ОСОБА_3, що під час судового розгляду підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, працівників Зарічного ВДВС.

Суд вважає за необхідне зазначити, що злочин, передбачений ст. 190 КК України, який інкрімінується обвинуваченим, є злочином проти власності. Відповідальність за вчинення цих злочинів передбачено нормами Розділу 6 Особливої частини Кримінального кодексу України. Предметом даного злочину є чуже майно, тобто речі матеріального світу, що можуть бути об'єктами цивільно-правових відносин власності і які не належать винному на підставі права власності.

Ознакою складу шахрайства є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно переходить із законного фактичного володіння однієї особи до фактичного незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об'єкт.

При шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується, потерпілий в цьому випадку діє під впливом обману, який є інструментом впливу на волю і свідомість потерпілого. Шахрайство є таким впливом на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює зовні добровільну передачу майна винному. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільність передачі майна чи права на нього, тобто між діями або бездіяльністю винного і помилкою потерпілого, що визначив передачу майна, має бути причинний зв'язок.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заволоділи грошовими коштами ОСОБА_5 з використанням обману. Так, обманом визначається свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього.

Шахрайство відзначається тим, що особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, сама передає таке майно винному, вважаючи, що останній мав право на нього.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки: предмет злочину - майно або права на майно; потерпілий - особа яка є власником майна (суб'єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах; винна особа, яка є загальним суб'єктом злочину, передбаченого ст. 190; протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі. Відсутність принаймні однієї з даних ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Враховуючи встановлені нормами матеріального права обов’язкові ознаки складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України предметом злочину в даному випадку є грошові кошти у розмірі 50 000 грн., потерпілим має бути особа, яка є власником цього майна або особа у віданні чи користуванні якого це майно перебуває, а в даному випадку ОСОБА_5 не був власником грошових кошти так як ці кошти належали державі в особі управління служби безпеки України в Сумській області та ОСОБА_5 отримав їх для передачі в якості неправомірної вигоди службовим особам, зазначеним в протоколі огляду та вручення грошових коштів. Грошові кошти також і не перебували у віданні ОСОБА_5, так як віданням є правомочність розпорядження майном, що в свою чергу визначає можливість саме власника речі визначити її фактичну чи юридичну долю. В користуванні у ОСОБА_5 також не перебували зазначені грошові кошти, так як користуванням є можливість добування корисних властивостей грошових коштів для задоволення потреб власника цих коштів чи інших осіб. Таким чином, потерпілим у будь-якому випадку є власник грошових коштів який на праві власності має ці кошти і володіє рядом повноважень щодо них, а саме може законно володіти ними, користуватись і розпоряджатись. В даному ж випадку як встановлено судом ОСОБА_5 отримав від працівників СБУ ідентифіковані кошти з єдиною метою – передачі в якості неправомірної вигоди, тобто він не володів ними на законній підставі, не міг розпорядитись ними інакше ніж з метою з якою вони йому вручались і не міг отримати завдяки цим коштам будь-який значущий ефект для себе. Крім того, після позбавлення ОСОБА_5 цих коштів, а саме передачі їх іншій особі, власнику цих коштів має бути спричинена шкода, так як він їх був позбавлений, без здобуття якоїсь користі для себе, а ОСОБА_5 суду пояснив, що матеріальної шкоди йому не завдано. За приписами норм матеріального права ОСОБА_3 та ОСОБА_4 можуть бути суб’єктами злочину, передбаченого ст. 190 КК України так як вони є фізичними осудними особами та досягли віку з якого настає кримінальна відповідальність. Проте, відсутній протизаконний фізичний вплив ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на ОСОБА_5 у формі обману, оскільки стороною обвинувачення мало бути доведене те, що останні ввели в оману ОСОБА_5 щодо можливості отримання ним транспортного засобу в користування, тобто ОСОБА_3 мав впевнити ОСОБА_5 в тому, що не маючи на те законних прав ОСОБА_5 зможе отримати автомобіль. Проте, як вбачається із копій матеріалів провадження досліджених в судовому засіданні ОСОБА_5 самостійно звертався до керівника та державних виконавців Зарічного відділу виконавчої служби, саме вони надавали йому інформацію про хід виконавчого провадження та розповідали обставини виконання судового рішення про стягнення боргу. Жодного разу ОСОБА_5 не отримував недостовірної, обманної інформації від ОСОБА_3 щодо можливості отримання автомобіля чи прав на нього. Крім того, ОСОБА_5 достовірно було відомо про наявний борг перед банком та наявність обтяжень щодо транспортного засобу. ОСОБА_5 був обізнаний про те, що транспортний засіб придбаний ОСОБА_13 та саме вона була власником автомобіля.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002р., дії службової особи, яка одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передання іншій службовій особі як хабар (згідно чинного законодавства - неправомірної вигоди) мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідними частинами статей 190 і 364 КК України як шахрайство та зловживання владою чи посадовим становищем, а за наявності для того підстав - і за відповідними частинами ст. 27, 15 та ст. 369, як підбурювання до замаху на давання хабара .

Згідно правової позиції Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України, викладеній у постанові від 07.02.2013р. у справі № 5-27кс12, під час кримінально-правової оцінки діянь, які одночасно посягають і на власність, і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід врахувати передусім головний об’єкт конкретного посягання, визначивши мету, мотив злочинного діяння, спрямування основних зусиль винного та законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів.

Стаття 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Об'єктивна сторона даного злочину характеризується трьома альтернативними діями: пропозицією надати неправомірну вигоду, обіцянкою надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Суб'єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.

В ході судового розгляду справи не встановлено кому саме з працівників Зарічного ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_3 повинен був надати отриману шляхом обману суму грошових коштів, не встановлено, чи є взагалі ця особа посадовою особою та чи має вона якесь відношення до виконавчого провадження відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Крім того, потерпілим не зазначалось як він сприймав дії ОСОБА_3, чи як підбурювання до надання неправомірної вигоди чи як введення в оману чи про те, що ОСОБА_3 здатен, враховуючи свою посаду, вплинути на прийняття рішення працівниками Зарічного ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області на хід зазначеного вище виконавчого провадження чи на прийняття рішення щодо автомобіля «Mitsubishi Outlander», 2012 року випуску. Відповідно до ст. 369 КК України вказаний злочин характеризується: а) усіченим складом, коли об'єктивна сторона вичерпується фактом доведення до відома службової особи публічного права пропозиції чи обіцянки надати їй неправомірну вигоду; б) або з формальним складом, коли об'єктивна сторона полягає в наданні такої вигоди і прийнятті (одержанні) хоча б її частини службовою особою. З моменту вчинення дій злочин вважається закінченим.

Під час судового розгляду суду не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_3 підбурив ОСОБА_5 на надання неправомірної вигоди службовим особам Зарічної виконавчої служби. Жоден із допитаних працівників Зарічного ВДВС не надав суду свідчень, що ОСОБА_3 взагалі звертався до них з приводу виконавчих проваджень щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6

За ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Згідно із ч. 2 ст. 29 КК України організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України, тобто підбурення до надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення зазначеною службовою особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, і в той же час не надало жодного доказу якій саме службовій особі, ким була доведена пропозиція чи обіцянка про надання неправомірної вигоди, чи було її надано. В обвинувальному акті прізвище такої особи не зазначено.

З вищевикладеного вбачається, що за наявності особи, яка надає неправомірну вигоду і дії якої кваліфікуються за ст. 369 КК, має бути особа, яка таку вигоду отримала, або ж отримала пропозицію чи обіцянку надання такої вигоди. У даному кримінальному провадженні така особа не встановлена. Не названо обвинуваченням і особу у співучасті з якою ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 369 КК України, тобто співучасть не доведено. Дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 369 КК України обвинувачення не кваліфікує та він не звинувачується за зазначеною статтею.

Врахувавши вищевикладене, суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 не посягали на власність потерпілого і тим більше не посягали на належний порядок здійснення службової діяльності, тому в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 190 та ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України.

Аналізуючи поведінку ОСОБА_3 на предмет наявності або відсутності в його діях складу злочину передбаченого ст. 190 КК України та ст. 369 КК України суд приходить до висновку, що очевидним є те що в його діях відсутній протизаконний вплив у вигляді введення в оману, що є ознакою суб’єктивної сторони, тобто за кваліфікацією за ст. 190 КК України , що безумовно свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України. Тим більше відсутні кваліфікуючі ознаки за ч. 2 ст. 190 КК України тобто попередньої змови у групи осіб. Щодо кваліфікації злочину за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України відсутні 2 з 4х ознак складу злочину, а саме об’єкт та суб’єктивної сторони.

Дослідивши відомості, які містяться в заяві ОСОБА_5 про злочин, його показання в суді в якості свідка та пізніше потерпілого, слід дійти висновку, що вказана особа з моменту подання заяви про злочин зазначила, що йому не завдано матеріальної, моральної, фізичної шкоди, він не зазнав будь - яких втрат матеріального чи морального характеру, що також підтвердив в суді в ході допиту, пояснивши, що по даному питанню він визначиться після прийнятті по справі рішення суду, вказавши також, що не завдано майнової шкоди також і власнику автомобіля ОСОБА_6, яку обвинувачення не визнавало потерпілою. Походження грошових коштів, які ОСОБА_5 ніби то передавав ОСОБА_3, як зазначав сам ОСОБА_5 – грошові кошти служби безпеки України та вручалися йому працівником СБУ.

За приписами ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч. 2, 3 ст. 55 КПК України права і обов'язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв'язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Проте жодна особа в даному кримінальному провадженні не подала заяву про завдання їй кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди чи залучення її до провадження як потерпілого, не заявила вимог матеріального чи морального характеру. В межах даного кримінального провадження ОСОБА_5 подав заяву від 30.08.2016 про злочин, проте відомості щодо обставин, зазначених в заяві, з початку подання заяви не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Як вбачається з матеріалів справи, заява подана ОСОБА_5 30.08.2016 вже в межах здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016221430000075, відомості про яке внесені 30.08.2016 на підставі матеріалів контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки вчинення кримінальних правопорушень за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України (т. 1 а.с. 83 витяг з ЄРДР). Вказана заява ОСОБА_5 про злочин містить дані про те, що шкода злочином не завдана. Відомості про потерпілу особу відсутні і в реєстрі матеріалів до обвинувального акту.

Відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Також слід зазначити, що на стадії судового розгляду лише суд мав право залучити ОСОБА_5 як потерпілого по справі і лише на підставі його письмової заяви. Подання заяви про визнання потерпілим ОСОБА_5 прокурору суперечить вимогам КПК, так як прокурор не був уповноважений на прийняття цієї заяви, зміни кваліфікації та зазначення ОСОБА_5 потерпілим в новому зміненому обвинувальному акті без залучення його судом до участі у справі в якості потерпілого. Під час судового розгляду ОСОБА_5 був допитаний в якості свідка і ним взагалі не зазначалось про те, що він вважає себе потерпілим, що йому завдана будь-яка шкода.

Також суд вважає за необхідним зазначити, що після дослідження всіх доказів по справі прокурором під час судового розгляду заявлене клопотання про надання часу для зміни обвинувачення і лише після цього цим же прокурором подано до суду заяву від ОСОБА_5 про визнання його потерпілим разом з вже зміненим обвинувальним актом. До цього ж, саме цим –же прокурором затверджувався обвинувальний акт з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України і до направлення акту до суду ОСОБА_5 не звертався до прокурора із заявою про визнання потерпілим. Ця заява з’явилась вже після року розгляду справи у суді і лише за ініціативною прокурора, що є свідченням протиправних дій, суд вважає що заява ОСОБА_5 про визнання його потерпілим по справі отримана не у спосіб передбачений КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На думку суду кваліфікація дій за ст. 190 КК України не можлива без потерпілого , проте умисне залучення до справи особи не у спосіб передбачений нормами процесуального права є порушенням не тільки прав обвинувачених ОСОБА_4 ОСОБА_3 як осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, а є й порушенням ст. 19 Конституції України та ст. 6 Конвенції про право на справедливий суд.

Також суд вважає за необхідним зазначити, про що свідчать докази , а саме: ще до призначення на посаду начальника Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ у Сумській області ОСОБА_3 працював в Сумській місцевій прокуратурі на посаді прокурора.

В 2013 році відносно ОСОБА_5 порушене кримінальне провадження за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України. Повідомлення про підозру ОСОБА_5 підписував ОСОБА_3, який також підтримував обвинувачення в Ковпаківському районному суді м. Суми при обранні ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів та при накладенні арешту на майно підозрюваного ОСОБА_5, вказані обставини під час судового розгляду не заперечуються ОСОБА_5 Таким чином, суд вважає за необхідне звернути увагу та ті обставини, що ще з 2013 року ОСОБА_5 знаходився не в добрих стосунках з обвинуваченим ОСОБА_3 і мав мотив вчинити неправомірні дії стосовно останнього, про що свідчать зібрані докази, а саме: Допитані під час судового розгляду свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 всі як один радили ОСОБА_5, сплатити заборгованість за кредитним договором, однак ОСОБА_5, мав наміри передати обвинуваченому ОСОБА_3 за повернення автомобіля суму більшу ніж сам борг за рішенням суду і більше ні в який спосіб не мав намірів вирішити питання про повернення автомобіля.

31.08.2016р. старший оперуповноважений в ОВС першого сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області капітан ОСОБА_14 спрямував на ім’я заступника начальника управління – начальника відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області підполковника ОСОБА_15 рапорт (т. 1 а.с. 95-97) про виявлення кримінального правопорушення щодо вимагання неправомірної вигоди (хабара) працівниками органів юстиції в Сумській області, а саме: начальником Зарічного ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_10 від мешканця ІНФОРМАЦІЯ_7 О.М., який в установленому порядку, використовуючи систему електронних торгів арештованого майна «Сетам» здійснив придбання легкового автомобіля Mitsubishi Outlander. Неправомірну винагороду ОСОБА_10 вимагає за не створення перешкод під час передачі вказаного автомобіля його законному володільцю і грошові кошти ОСОБА_10 може приймати особисто, або через свого колегу начальника Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області ОСОБА_3 у розмірі 60 000,00 гривень. Грошові кошти могли бути передані через спільного знайомого – ОСОБА_8

В подальшому, на підставі даного рапорту 31.08.2016р. на адресу Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області заступником начальника управління – начальником відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області підполковником ОСОБА_15 спрямовано повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за вищевказаними обставинами вже стосовно ОСОБА_10, ОСОБА_3 та ОСОБА_16

При цьому, ОСОБА_5 достовірно знав, що під час електронних торгів саме ОСОБА_6, а не він придбала ? частину автомобіля, і для отримання всього автомобіля необхідно погасити борг в розмірі близько 47000 грн., що підтверджується рішенням Зарічного районного суду м. Суми про стягнення з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 боргу на користь ПАТ «Правекс Банк», справа № 591/3657/15-ц). Суд вважає за необхідне слід зробити висновок, що ОСОБА_5, мав намір скористатись ситуацією для заволодінням автомобілем шляхом надання неправомірної вигоди.

Як вбачається із протоколу про прийняття повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 31.08.2016р. близько 17-10 громадянин ОСОБА_5М.» надав прокурору Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області ОСОБА_17 заяву про вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення – вимагання неправомірної вигоди за передачу автомобіля, придбаного на торгах, що стало підставою 31.08.2016р. для внесення відомостей до ЄРДР за № 42016221430000075. Проте, на самому протоколі вбачається наявність подвійного штампу про реєстрацію повідомлення (перший штамп 01 вересня 2016року, та другий – 31 серпня 2016р.) Таким чином, дійсна дата реєстрації заяви ОСОБА_5 є сумнівною, що тягне за собою і ставить під сумнів законність внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_5 і проведення процесуальних дій.

Також слід зазначити, що прокурор Харківської місцевої прокуратури №6, не передавши кримінальне провадження за територіальною підслідністю у м. Суми грубо порушив вимоги ст. 214, 216, 218 КПК України.

Із повідомленням заявника ОСОБА_5 вбачалось, що неправомірну вигоду з нього вимагають службові особи державної виконавчої служби, в тому числі ОСОБА_3 та мають отримати кошти від посередника ОСОБА_8 на автодорозі Суми-Харків поблизу м. Пісочин.

Також суд вважає порушенням норм процесуального права в тій частині, що органами досудового розслідування по м. Харків направляється клопотання про обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 на території м. Суми, отримують ухвалу суду ще 29.09.2016р. Органи досудового розслідування приїздять до м. Суми, де виконуючи разом із співробітниками УСБУ у Сумській області негласні слідчі дії вручають помічені гроші ОСОБА_5, здійснюють аудіо-відео контроль та спрямовують останнього до помешкання ОСОБА_8 по вул. Криничній в м. Суми.

Однак, ОСОБА_8 перебуваючи біля свого дому відмовляє ОСОБА_5 у вчиненні неправомірних дій щодо передачі неправомірної вигоди працівникам виконавчої служби мотивуючи тим, що заборгованість по кредиту менша ніж 50000 грн., необхідних для її передачі працівникам ДВС, даний факт під час судового розгляду підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_8, матеріалами НСРД проведеними стосовно останнього, постановами про контроль за вчиненням злочину.

Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме: протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи, ОСОБА_5 22.09.2016 маючи приховану відеокамеру надану працівниками УСБУ в Сумській області мав зустріч з 17:06 по 18.13 разом із ОСОБА_8 в приміщенні офісу КБ «Правекс банк» з ОСОБА_12 який є директором даної філії банку, де мала місце розмова, про те, що вказані особи наполягали на тому, щоб ОСОБА_5, виконав рішення суду і запевняли, що ВДВС скасує арешт з авто, однак останній наполягав на передачі грошей працівникам ВДВС. Суд вважає, що наприкінці вересня – початку жовтня 2016 органами досудового розслідування вчинена спроба провокації хабара, тобто свідоме створення службовими особами обставин і умов, що зумовлюють пропонування та одержання хабара, щоб потім викрити того, хто взяв хабара.

В послідуючому, органи досудового розслідування достовірно знаючи, що всі події по даному кримінальному провадженню вчиняються на території м. Суми допускають грубе порушення вимог ч. 1 ст. 218 КПК України в частині зміни підслідності, остання передбачає, що досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення), а саме не вчиняють жодних дій спрямованих на зміну підслідності.

Орган досудового розслідування отримавши інформацію від ОСОБА_5 про бажання отримати неправомірно автомобіль, придбаний на торгах іншою особою, шляхом надання неправомірної вигоди спрямували ОСОБА_5 з невідомих обставин до Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області, де ОСОБА_5 допитувався в якості свідка 31.08.2016р.Цього ж дня, раніше, до вказаної прокуратури направлені матеріали правоохоронних органів про виявлене кримінальне порушення, в подальшому, не зупиняючись на провокативних діях правоохоронні органи продовжували оперативне супроводження кримінального провадження № 42016221430000075 (протокол допиту ОСОБА_5 від 26.09.2016р., де зазначено, що грошові кошти мають бути передані через ОСОБА_8

29.09.2016р. прокурор, слідча та оперуповноважений з метою викриття злочину, ініціював проведення обшуку нерухомого майна ОСОБА_8 з метою виявлення та вилучення грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, що стосується власності ОСОБА_5 і підтверджується Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 29.09.2016р. по справі № 635/7011/16-к про обшук у ОСОБА_16 Не досягнувши результату у викритті 30.09.2016р. в черговий раз органи досудового розслідування допитують в якості свідка ОСОБА_5 щодо передачі неправомірної вигоди через іншу особу – ОСОБА_12 та організовують оперативні заходи по викриттю отримання неправомірної вигоди через посередника на ім’я ОСОБА_12, які знов не дали позитивного результату.

Так, дізнавшись із протоколу допиту свідка ОСОБА_5 про чергову спробу вирішити своє питання по повернення автомобіля шляхом надання неправомірної вигоди працівникам виконавчої служби через посередника на ім’я ОСОБА_12, орган досудового розслідування отримує нові ухвали апеляційного суду Харківської області на проведення негласних слідчих дій стосовно вказаної особи на ім’я «Євгеній» із посиланням на їх проведення знов на території м. Суми та направляють заявника ОСОБА_5 із поміченими грошима до ОСОБА_12.

30.09.2016р. з метою документування даного факту вдруге орган досудового розслідування приїздив до м. Суми, але коли ОСОБА_5 йде до ОСОБА_12, щоб надати йому неправомірну вигоду той відмовляє з тієї ж причини, а саме: що ОСОБА_5 вперто не бажає погасити борг перед банком та у законний спосіб забрати автомобіль, а його цікавить лише отримання автомобіля шляхом надання хабара працівникам виконавчої служби, даний факт підтверджується під час судового розгляду поясненнями свідка ОСОБА_9, матеріалами НСРД проведеними стосовно останнього які суд дослідив. Таким чином, вчинена чергова спроба провокації хабара, тобто свідоме створення службовими особами обставин і умов, що зумовлюють пропонування та одержання хабара, щоб потім викрити того, хто взяв хабара. Однак друга спроба не дала результату.

Достовірно знаючи про те, що ухвали суду на проведення НСРД закінчують строк своєї дії на початку жовтня 2016 року 04.10.2016р. орган досудового розслідування спрямовує заявника надати цей хабар через працівника виконавчої служби – підлеглого ОСОБА_3 – ОСОБА_18, який також відмовився вирішувати будь-які питання незаконним шляхом. При цьому, заявник ОСОБА_5 вже отримав помічені грошові кошти для передачі ОСОБА_3 чи іншим особам з головного територіального управління юстиції у Сумській області зазначене вбачається із протоколу огляду та вручення грошових коштів заявнику ОСОБА_5 від 04.10.2016р. та допиту у суді свідка ОСОБА_18, який суду пояснював, що дійсно до нього звертався ОСОБА_5, вів він себе неадекватно, шукав ОСОБА_3, висловлював якісь пропозиції, після чого він перестав з ним спілкуватись.

В черговий раз, намагаючись все ж таки довести до завершення реалізацію неправомірної вигоди, вже перебуваючи в м. Суми орган досудового розслідування спрямовують заявника ОСОБА_5 у будь-який спосіб передати грошові кошти працівникам виконавчої служби. Заявник, не розуміючи того, що водій не є службовою особою, підійшов до водія начальника Зарічної виконавчої служби ОСОБА_4, який взагалі не є юристом та не розуміється на виконавчих провадженнях , передав йому кошти в невідомій сумі.

Із зазначеного вище, та на підставі проаналізованих письмових доказів, пояснень свідків, пояснень самого потерпілого ОСОБА_5 вбачаються провокації правоохоронних органів з використанням особи ОСОБА_5 на пропонування, обіцянку та надання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто одержав таку вигоду , працівника виконавчої служби Сумської області.

Обов'язок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. При відсутності любого такого доказу задачею суду є розгляд фактів справи та прийняття необхідних заходів для виявлення істини з метою визначення, чи мало місце підбурення. У випадку встановлення, що підбурення мало місце, судові органи повинні зробити висновок відповідно до Конвенції.

Виходячи з положень частини другої статті 8 КПК, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов’язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29.06.2004р., стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

Відповідно до ст. 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд. Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (п. 36 рішення Європейського Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Частиною 3 ст. 271 КПК передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається із пп. 133-135 рішення Європейського Суду у справі «Худобін проти Росії» всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази.

Провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній - будь то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»).

Європейським Судом вироблено двох ступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:

a) матеріально-правового елементу з об'єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками «переважно пасивної поведінки» або вийшли за них;

б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (пп. 67-79 рішення Європейського Суду у справі «Банніков проти Росії»).

На підставі приписів діючого законодавства суд вважає, що в даному випадку, саме на обвинувачених ОСОБА_3О .та ОСОБА_4 покладається завдання здійснення початкових спроб захиститися від провокації з боку правоохоронних органів (п. 69 рішення Європейського Суду у справі «Худобин проти Росії»); потім тягар доведення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати їх твердження (п. 70 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому, ОСОБА_3 неодноразово зазначалось про те, що відносно нього мала місце провокація підкупу. Вказані заяви містяться в матеріалах справи, він надавав їх до прокуратури, ініціював порушення кримінального провадження щодо посадових осіб, про що достовірно було відомо стороні обвинувачення. Тобто, ОСОБА_3 зроблені неодноразові спроби захиститись від провокації з боку правоохоронних органів. Наступним шагом сторона обвинувачення мала довести те, що підкуп не був спровокований. Встановлено дуже високі стандарти доведення для сторони обвинувачення, щоб довести суду, що заяви позивача про провокацію з боку правоохоронних органів абсолютно безпідставні; в разі виникнення сумнівів національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження (п. 70 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»), але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо; мабуть, стандарт доказування для сторони обвинувачення знаходиться десь між «відсутністю будь-яких розумних сумнівів» і, по крайній мірі, «наявністю ясних і переконливих доказів».

Слід звернути увагу, що як ОСОБА_4В так і ОСОБА_3 не були залучені до кримінальної діяльності та не були схильні до вчинення кримінального правопорушення. Відсутні докази та стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_4 ОСОБА_3 мали судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати їх у будь-якій попередній злочинній діяльності. ОСОБА_19 такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).

Не можна залишити поза увагою те, що ОСОБА_5 був судимий за вчинення корупційного злочину, а тому він мав досвід участі в таємних операціях.

Суд вважає, що і підтверджується доказами а саме: поясненнями самого ОСОБА_5, участь його у спробах передати кошти для вручення працівникам ДВС через ОСОБА_8, ОСОБА_9 свідчить про те, що ОСОБА_5 співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції по справі обвинувачених не була випадковою, що також має враховуватись в сукупності із іншими доказами, саме на існування такої проблеми при визначенні наявності провокації звернув увагу Європейський Суд у справі «Носко та Нефьодов проти Росії» (пункт 60)).

Коли таємний інформатор бере на себе ініціативу, звертається до влади з повідомленням про передбачувану схильність об'єкта до скоєння злочину, необхідна ретельна перевірка відсутності у інформатора прихованих мотивів (пункти 37-41 рішення Європейського Суду від 24 червня 2008 року у справі «Мілінієне проти Литви», № 74355/01).

Щодо активності дій зі сторони правоохоронних органів, в даному випадку органів досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, Європейський Суд також відзначив у своїй практиці, що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе примушення, обіцянка фінансової вигоди або звернення до відчуття співчуття заявника (п. 92 Рішення Європейського суду від 2 жовтня 2012 року у справі «ОСОБА_8 та інші проти Росії», № 23200/10, 24009/07 та 556/10).

Також, важливе значення має аналіз дій як ініціатива у зв'язку з обвинуваченим, оновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, настійне спонукання (п. 47 рішення Європейського Суду «Баннікова проти Росії»).

В даному випадку активні дії з боку правоохоронних органів підтверджуються матеріалами провадження, а саме ініціювання проведення НСРД щодо кожного нового посередника, направлення декілька разів ОСОБА_5 до ОСОБА_8 із ініціативою «вирішення питання» саме з ОСОБА_3 «такі фрази ОСОБА_5 як «навіщо нам банк, поехали к Мошкину», «я ету кухню знаю, тут надо решать с Мошкиним» та інші» , направлення заявника до ОСОБА_9, який відмовився від вчинення незаконних дій, та проведення звернення до суду із клопотаннями про проведення НСРД щодо останнього, звернення до суду із клопотаннями про проведення обшуку по виявленню грошових коштів – предмета хабара від 29.09.2016р. та отримання такої ухвали, свідчать про активні їх дії.

Кожного разу ініціатором всіх зустрічей виступав саме ОСОБА_5, та кожного разу під час цих зустрічей за допомогою правоохоронних органів були використанні засоби відео і аудіо фіксації, які застосовувались за допомогою активних дій правоохоронних органів. При цьому, всі зустрічі не були випадковими, всі вони заздалегідь планувались працівниками правоохоронних органів і перед кожною зустріччю заявник отримував засоби фіксації розмови та детальний інструктаж щодо змісту розмови. Окремо слід звернути увагу на зміст розмов заявника із посередниками, який не бажав вирішувати проблему шляхом сплати боргу перед банком, а бажав лише надати неправомірну вигоду, що вбачається із змісту розмови з ОСОБА_8, ОСОБА_9 Є, ОСОБА_7 Всі ці розмови містять ознаки наполегливості ОСОБА_5 саме надати неправомірну вигоду виключно обвинуваченому ОСОБА_3

Слід звернути увагу і на те, що ОСОБА_5 ніби то діяв в інтересах ОСОБА_6 але без належного юридичного оформлення тобто без довіреності чи доручення, що в судовому засіданні підтвердила допитана в якості свідка , сама ОСОБА_6 і зазначене мало бути встановлено правоохоронними органами одразу ж після внесення відомостей в ЄРДР.

Суд вважає, що дані обставини відіграють значення для перевірки дійсних намірів ОСОБА_5 і в сукупності з іншими доказами можуть характеризувати ситуацію в якій опинилися обвинувачені, як провокація.

Під час судового розгляду сторона обвинувачення вказані обставини не підтвердила та не спростувала.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Також дослідивши надані органами досудового розслідування докази по справі в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки вказаний злочин було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку.

Положення ст. ст. 85, 86 КПК України передбачають, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; а допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, ст. 87 КПК України встановлено що недопустимими доказами є докази отримані унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому, суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

Доказова база щодо обставин підбурення до надання неправомірної вигоди та заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_3О .та ОСОБА_4 в більшості ґрунтується на результатах негласних слідчих розшукових дій, контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контролю особи.

Порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлений главою 21 КПК України. Крім того, загальні процедури організації проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні визначені Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним Наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрацією Прикордонної служби України, МФУ, МЮУ за №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року (далі - Інструкція).

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України такі негласні слідчі (розшукові) дії, як: аудіо-, відео- контроль особи (ст. 260 КПК) та контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК) проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, спочатку 31.08.2016 року до ЄРДР було внесено відомості за ч.3 ст.368 КК України – тобто по тяжкому злочину, а в новому зміненому обвинувальному акті дії ОСОБА_3 перекваліфіковано за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України , ОСОБА_4 перекваліфіковано на ч.2 ст. 190 КК України злочини середньої тяжкості, при розслідуванні якого негласні слідчі дії проводити неправомірно з огляду на вищевказані вимоги ст. 246 КПК.

Судом встановлено, що вже після першого спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_8 для правоохоронних органів стало очевидним, що не відбувається злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України так як від ОСОБА_5 ніхто ніяких грошових коштів не вимагав і що взагалі одержання неправомірної вигоди в даному випадку по даній ситуації бути не може. Таким чином, мала відбутись перекваліфікація кримінального правопорушення і в даному випадку НСРД не мало проводитись, так як злочин не відносився до категорії тяжких.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Проте, на переконання суду органами досудового розслідування було порушено вимоги зазначеної норми, а безпідставне внесення відомостей до ЄРДР за більш тяжкою статтею, необґрунтоване повідомлення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, та здійснення досудового розслідування за тяжким злочином, призвело до отримання в ході такого досудового розслідування доказів з істотним порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Оскільки у органів досудового розслідування не було підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України та оголошення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підозри за цим тяжким злочином, то відповідно і відсутні були підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому результати всіх проведених по справі НСРД є недопустимими доказами по даному кримінальному провадженню.

Суд вважає, що по даному кримінальному провадженню з інших підстав недопустимими доказами є:

Із постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину – спеціального слідчого експерименту вбачається, що в ході досудового розслідування встановлено, що начальник Ковпаківського відділу ДВС ОСОБА_3 вимагає від ОСОБА_5 неправомірну вигоду в сумі 60 000 грн. на території смт. Пісочин Харківського району Харківської області за видачу заявнику протоколу та актів, необхідних для погашення боргу перед банком та отримання належного заявнику майна. При цьому зазначено, що грошові кошти вимагає начальник Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області.

Постановою передбачено доручити проведення контролю за вчиненням злочину – спеціального слідчого експерименту старшій слідчій СВ Харківського ВП ГУНП в Харкіській області ст. лейтенанту ОСОБА_20

Діючим законодавством передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Статтею 256 КПК України передбачено, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов'язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

В постанові органу досудового розслідування не зазначено про процесуальний документ - постанову про залучення до участі у проведенні контролю за вчиненням злочину ОСОБА_5, що свідчить про відсутність будь-якого процесуального рішення про залучення вказаної особи до проведення негласної слідчої дії.

Також, слід звернути увагу, що проведення спеціального слідчого експерименту доручено старшому слідчому СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_20 Хоча, із протоколу огляду та вручення грошових коштів вбачається, що вони вручені оперативними співробітниками, тобто не уповноваженими особами.

Частиною 3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Тому, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину – спеціального слідчого експерименту від 01.09.2016р. (№ 222т) є недопустимим доказом.

-Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.10.2016р. (Т.1 а.с. 200)

Аналізуючи протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.10.2016 року слід звернути увагу, що в режимно-секретну частину Харківського відділу поліції вказаний документ надійшов 01.10.2016р., що не можливо, а тому є всі підстави вважати, що документ є незаконний.

Слід зазначити, що із протоколу випливає, що контроль за вчиненням злочину начебто було проведено на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину від 01.09.2016р. Проте, із матеріалів провадження вбачається, що прокурором виносилась не одна постанов про контроль за вчиненням злочину, такі постанови зокрема стосувались таких фігурантів як ОСОБА_3, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 Відсутність ідентифікації за номером такої постанови позбавляє суд можливості встановити: які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії було санкціоновано прокурором, щодо якої особи чи осіб, та чи діяли органи досудового розслідування при їх проведенні у межах та у спосіб, які передбачено у такій постанові.

Проте, із самого протоколу вбачається, що ОСОБА_5, отримавши помічені грошові кошти попрямував до ОСОБА_7 який відмовився від вчинення злочину. Після цього ОСОБА_5 повернувся до слідчої та оперуповноважених СБУ та знов направився з грошовими коштами для вручення їх кому-небудь, та після повернення повідомив, що такою особою буде водій та після, нібито, передачі грошових коштів водію Зарічного ВДВС ОСОБА_5 повернувся та пояснив кому ж все-таки він вручив ідентифіковані грошові кошти.

Судом також достовірно встановлено, що постанова про контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_4 прокурором не виносилась.

Саме тому суд вважає, що слідча навмисно не зазначила в протоколі номеру постанови прокурора про контроль оскільки достовірно знала, що постанова про контроль відносно ОСОБА_4 не виносилась, а тому вручення ОСОБА_5 неправомірної вигоди ОСОБА_4 та при цьому аудіо- та відео контроль такої слідчої дії є незаконними.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як позначив Європейський суд з прав людини по справі «ОСОБА_20 проти Бельгії», в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист з прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того у відповідності із ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд вважає, що усі докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення ОСОБА_3, ОСОБА_4 є недопустимими оскільки усі вони отримані у результаті провокації.

У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

З матеріалів справи слідує, що кожен контроль за вчиненням злочину закінчувався відкрито затриманням обвинувачених, тобто відкритим фіксуванням, однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України, ці протоколи не складались у присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а складались таємно, внаслідок чого була порушена форма кримінального процесу, як основна гарантія принципу законності і обвинувачені були позбавлені права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно них дій.

Таким чином, суд вважає, що негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину була проведена із грубим порушенням діючого процесуального законодавства, тому усі докази, які були отримані під час її проведення слід визнати недопустимими, а саме: протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04.10.2016 року із ксерокопіями грошових коштів та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.10.2016 року.

-протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.10.2016р. в період час з 12-55 до 13-43 (Т.1 а.с. 101)

Главою 20 КПК України визначено вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій.

Частиною 2 ст. 40 КПК України встановлено, що прокурор чи слідчий вправі доручити проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Частиною 4 ст. 36 КПК України визначено, що лише прокурор уповноважений доручити проведення процесуальних дій слідчому чи органу досудового розслідування.

Протокол огляду не має будь-якого джерела доказу є слідчою дією (Глава20, ст. ст.237,239 КПК), а вручення коштів і складання протоколу, то це є процесуальною дією.

Зі змісту вищевказаного протоколу вбачається, що такий складений на виконання постанови прокурора № 222т, 223т, 224т від 01.09.2016 року та доручення № 227т від 01.09.2016р., що позначені у реєстраційному номері літерою "т". Вказана обставина свідчить про наявність в цих документах грифу "таємно", що вказує на те, що мова йшла про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відтак, прокурором чи за його дорученням слідчим під час розкриття матеріалів справи не було надано обвинуваченим ОСОБА_3 ОСОБА_4 документів виготовлених прокурором доручень під № 223т, 224т, 227т від 01.09.2016р.

Також слід звернути увагу на те, що відповідно до протоколу грошові кошти, які вручались заявнику ОСОБА_5, належать управлінню УСБУ в Сумській області. Проте, в матеріалах провадженні відсутні будь-які докази про те, що грошові кошти дійсно видавались управлінням уповноваженому працівнику під звіт, а тому походження вказаних коштів є сумнівним та не доведено, що грошові кошти дійсно видавались.

-Клопотання прокурора від 01.09.2016р., від 28.09.2016р, від 03.10.2016р., від 04.10.2016р, від 05.10.2016р. та Ухвали Апеляційного суду Харківської області від 01.10.2016р. та від 03.10.2016р.

Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів, оцінюється судом (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5,8 Конвенції).

Чинним законодавством визначено повноваження відповідних органів щодо одержання фактичних даних, що можуть бути визнані доказами і які суд оцінює на предмет законності (допустимості), що є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства оперативно-розшукові заходи можуть проводитись виключно визначеними у Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводились з порушенням порядку, встановленого Главою 21 КПК України, зокрема, ч. 2 ст. 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями260-264,267,269-274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальних провадження щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Разом з тим, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 01.09.2016р. надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_3, (ухвала 790/6903т/16), ОСОБА_10 (ухвала 790/6902т/16), ОСОБА_8 (ухвала 790/6904/16). Із клопотань прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_17 № 217т від 01.09.2016р., № 218т, та № 219т. що він звертається до слідчого судді Апеляційного суду Харківської області із клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за зверненням заявника ОСОБА_5 відповідно до кримінального провадження № 42016221430000075 від 31.08.2016р. При цьому, в клопотанні від 01.09.2016р. № 218т. відносно ОСОБА_3 зазначено, що «кримінальне провадження щодо вимагання неправомірної вигоди на території смт. Пісочин Харківського району Харківської області грошових коштів від ОСОБА_5 в сумі 60 000 грн. за видачу заявнику протоколу та актів, необхідних для погашення боргу перед банком та отримання належного заявнику майна. При цьому зазначено, що грошові кошти вимагає начальник Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області. В клопотанні № 217т від 01.09.2016р.відносно ОСОБА_10 фабула зазначена аналогічна, проте зазначається що грошові кошти вимагає начальник Зарічного ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області.

При цьому, органу досудового розслідування достовірно було відомо та отримано інформацію на підтвердження того, що майно, яке заявник бажав повернути належить не ОСОБА_5, а ОСОБА_6, яка і стала переможцем торгів, сплатила кошти та мала отримати транспортний засіб, який фактично придбала. Крім того достовірно було відомо, що провадження за яким реалізовувався транспортний засіб не перебувало в Ковпакіському відділі державної виконавчої служби та ОСОБА_21 не мав законного права до вказаного провадження і не міг ні готувати, ні видавати ніяких документів по провадженню та реалізованому через систему торгів «Сетам» автомобіля.

Таким чином, начальник Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області на час внесення відомостей в ЄРДР не міг бути суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, адже провадження перебувало не в його відділі за територіальністю, про що було достовірно відомо працівникам правоохоронних органів під час звернення до Апеляційного суду Харківської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3, а тому суд вважає, що відомості до ЄРДР були умисно (свідомо) внесені за даною статтею лише з метою отримання такого дозволу, відносно ОСОБА_3

Тобто, у даному конкретному випадку, дії начальника Ковпаківського ВДВС не могли підпадати під ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України – вимагання неправомірної вигоди, який, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином тяжким злочином. Таким чином, суд вважає, що орган досудового розслідування, з метою одержання доказів, діяв всупереч Конституції та Законів України, а тому здобуті таким чином докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, у даному провадженні є недопустимими.

-Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 18.10.2016р.

Із проколів вбачається, що вони складені по кримінальному провадженню № 420162211430000075, що не відповідає номеру кримінального провадження, яке слухається судом, оскільки номер кримінального провадження внесеного в ЄРДР (17) сімнадцятизначний, а в протоколі зазначений номер кримінального провадження (18) вісімнадцятизначний.

З досліджених в судовому засіданні протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.10.2016, з доданими стенограмами до них (відео та аудіо-файлів) щодо фактів спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_8 вбачається, що останній жодного разу з власної ініціативи не пропонував звернутись до ОСОБА_3, навіть навпаки пропонував вирішити проблему ОСОБА_5 шляхом законної сплати грошових коштів в банківську установу.

Крім того, заявник ОСОБА_5 з другої фрази при зустрічі з ОСОБА_8 повідомляє «поєхали к Мошкину, звони ему», що говорить про ініціювання заявника звернутись до ОСОБА_3 як до знайомої особи, при цьому в розмовах ОСОБА_5 простежується, що проблема яку він бажає вирішити не знаходиться в компетенції ОСОБА_3 Зазначене свідчить про те, що в даному випадку не тільки не було вимагання ОСОБА_3 неправомірної вигода, а мало місце провокація неправомірної вимоги.

Із розмов з ОСОБА_3 жодного разу не прозвучало та не ініційовано вирішення проблеми ОСОБА_5 через вимогу надати неправомірну вигоду. ОСОБА_3 не називає йому суму такої неправомірної вигоди, не вказує на негативні наслідки, що можуть настати у випадку невиконання цієї вимоги.

Даними протоколами та дослідженими носіями інформації не лише не підтверджується, а й повністю спростовується факт вимагання коштів ОСОБА_3 у ОСОБА_5, навіть в розмовах з ОСОБА_8, при яких ОСОБА_3 присутнім не був.

ОСОБА_5 не мав доручення від ОСОБА_6 на представництво її інтересів у державних органах, вона не поручала йому отримати документи та автомобіль, вести перемовини та взагалі звертатись до виконавчої служби. Оскільки ОСОБА_5 з власної ініціативи звернувся до ОСОБА_8 з незаконним проханням про надання йому документів на автомобіль, тому дії обвинуваченого ОСОБА_3 не могли бути кваліфіковані органом досудового розслідування за ознакою вимагання неправомірної вигоди, чи підбурювання до надання неправомірної вигоди. Тим більше, що ОСОБА_3 не мав ніякого відношення до протоколів електронних торгів, так як не є працівником ДП «Сетам», не має відношення до актів на транспортний засіб так як не є працівником Зарічного відділу виконавчої служби та не має відношення до банківських документів про погашення боргу так як не є працівником Пат «Правекс Банк».

Вказане вище, а також дії органу досудового розслідування щодо внесення відомостей до ЄРДР за вчинення тяжкого злочину, і як наслідок, отримання доказів винуватості ОСОБА_3, дає підстави вважати, що такі дії були спрямовані виключно на схиляння обвинуваченого до вчинення ним кримінального правопорушення, тобто є провокацією, з метою притягнення її до кримінальної відповідальності.

Докази отримані з істотним порушенням прав людини є недопустимими, тому вказані протоколи за наслідками НСРД є очевидно недопустимими доказами.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 20.10.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 263т від 03.10.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю. № 7487-т від 03.10.2016р. про дозвіл на проведення НСРД склав протокол про результати проведеної НСРД аудіо-, відео контроль особи.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особа за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 18.10.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 221т від 01.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Гришина П.В № 6629-т від 01.09.2016р. про дозвіл на проведення НСРД склав протокол про результати проведеної НСРД аудіо-, відео контроль особи.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особа за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 18.10.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 221т від 01.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Гришина П.В № 6627-т від 01.09.2016р. про дозвіл на проведення НСРД склав протокол про результати проведеної НСРД аудіо-, відео контроль особи.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особа за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 19.10.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 221т від 01.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Гришина П.В № 6628-т від 01.09.2016р. про дозвіл на проведення НСРД склав протокол про результати проведеної НСРД аудіо-, відео контроль особи.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особа за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 21.10.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю. № 7485-т від 03.10.2016р. про дозвіл на проведення НСРД склав протокол про результати проведеної НСРД аудіо-, відео контроль особи.

Суд вважає, що вказані протоколи отримані не в порядку передбаченому КПК України, виходячи із наступного:

Відповідно до Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом N 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року, а саме п. 1.9. Процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Відповідно до п. 1.11.2. Аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов'язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Зазначеною інструкцією передбачений чіткий порядок надання документам грифу секретності та його скасування.

Так, відповідно до п. 4.3 Інструкції кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. (п. 4.5).

Відповідно до п. 4.7. до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об'єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп'ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).

Зазначені вище протоколи не передавались до прокуратури в 24-х годинний термін, про що свідчать штампи УСБУ на звороті протоколів.

16.11.2016р. прокурором по кримінальному провадженню прийняте рішення про розсекречення матеріалів (Т.1 а.с. 196-197). Так, прокурор постановив зняти гриф секретності з клопотань прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області про надання дозволу на проведення НСРД № 217т від 01.09.2016, 218т від 01.09.2016, 219т від 01.09.2016, 254т від 28.09.2016, № 258т від 03.10.2016, № 259т від 03.10.2016, № 260т від 03.10.2016, № 261т від 03.10.2016, № 262т від 03.10.2016, № 265т від 05.10.2016, № 266т від 05.10.2016, та постанов прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 № 265т від 04.10.2016, № 264т від 04.10.2016, № 222т від 01.09.2016.

Про розсекречування протоколів за результатами проведення НСРД (аудіо, -відео контроль, знаття інформації з транспортних комунікаційних систем, візуальне спостереження) (Т. 2 а.с. 1-89) прокурором рішення про скасування грифу секретності не приймалось.

Відповідно до п. 5.1 Інструкції постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Відповідно до 5.5. Матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості, що становлять державну таємницю, підлягають реєстрації в режимно-секретному підрозділі у встановленому чинним законодавством порядку без розкриття відомостей про особу, стосовно якої заплановано проведення негласної слідчої (розшукової) дії, та виду цієї слідчої дії.

Відповідно до 5.9. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. (п. 5.10). Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати. (п. 5.11).

Після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відповідних документів керівником органу, де здійснювалося їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць (далі - експертна комісія), якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих МНІ. (п. 5.12-5.20). Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб, зокрема фахівців, які мають відповідний рівень знань та досвід роботи у сфері охорони державної таємниці (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва, керівник слідчого чи оперативного підрозділу), працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми. Персональний склад експертних комісій визначається посадовою особою, яка їх створила. Голова експертної комісії організовує її роботу та забезпечує необхідні умови для її виконання. Секретар експертної комісії за вказівками голови забезпечує скликання засідання комісії, складає протокол, акт експертної комісії, а також готує проект рішення. Результати засідання експертної комісії фіксуються у протоколі, у якому відображаються питання для обговорення та їх результати, запитання, зауваження та пропозиції членів комісії.

Відповідно до п. 5.22. Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу.

Скасування грифів секретності здійснюється працівниками РСО шляхом закреслення однією тонкою лінією попереднього грифу секретності та написання знизу або поруч позначки "Не таємно". Такі виправлення із зазначенням дати засвідчуються підписом начальника РСО або його заступника та скріплюється печаткою РСО. Виправлення в журналах або картках обліку робляться таким самим чином. (п. 5.25).

Відповідно до п. 5.27. Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.

На підставі п. 5.28 Інструкції про розсекречення МНІ службова особа, яка його здійснила, зобов'язана письмово повідомити прокурора, якому такі носії секретної інформації або документи були передані. У письмовому повідомленні зазначається підстава (реєстраційний номер та дата затвердження акта експертної комісії) для скасування грифу секретності, обліковий номер та назва матеріального носія секретної інформації, документа, попередній гриф секретності та наданий після перегляду реквізит.

Таким чином, законодавством чітко передбачений порядок поводження із джерелами доказів у кримінальному провадженні, які зібрані в результаті НСРД. Проте, як вбачається із самих протоколів жодною уповноваженою особою не приймалось процесуального рішення про легалізацію (розсекречування у даному випадку) протоколів за наслідками НСРД, що беззаперечно свідчить про порушення порядку отримання доказів та визначає їх як недопустимі.

У зв’язку із порушенням порядку їх отримання недопустимими також є наступні документи:

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 11.11.2016р.з якого вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 235т від 08.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Гришина П.В № 6709-т від 07.09.2016р. про дозвіл на про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 21.11.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 235т від 08.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Гришина П.В № 6711-т від 07.09.2016р. про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 21.11.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_23 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 256т від 29.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю № 7389-т від 28.09.2016р. про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 13.11.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 256т від 29.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю № 7390-т від 28.09.2016р. про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 21.11.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області старший лейтенант Федорченко на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 263т від 29.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю № 7484-т від 03.10.2016р. про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 21.11.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області старший лейтенант Федорченко на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 263т від 29.09.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю № 7488-т від 03.10.2016р. про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 21.11.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 269т від 05.10.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю № 7592-т від 05.10.2016р. про дозвіл на візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів

- Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів за кримінальним провадженням № 42016221430000075 від 31.08.2016р. від 21.11.2016р. вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу БКОЗ УСБУ у Сумській області капітан ОСОБА_14 на підставі доручення прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 юриста 2 класу ОСОБА_22 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 269т від 05.10.2016р. та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області Грошевої О.Ю № 7593-т від 05.10.2016р. про дозвіл на візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів.

Крім недопустимості за наслідком порушення порядку отримання доказів, їх недопустимість також полягає в тому, що із всіх протоколів вбачається, що протоколи складені оперуповноваженими УСБУ в Сумській області на підставі доручень:

№ 221т від 01.09.2016р, № 235т від 08.09.2016р., № 256т від 29.09.2016р. № 263т від 03.10.2016р.№ 269т від 05.10.2016р.- окремо в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 04.10.2016р. є посилання на доручення № 227т від 01.09.2016р.

Проте, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування такі доручення відсутні, відповідно до постанов про розсекречення документів зазначені доручення не розсекречувались, в матеріалах провадження вони взагалі відсутні.

Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом N 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року.

Так, згідно п. 3.3. Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п. 3.4.Інструкції).

Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 КПК України (п. 3.4.2.Інструкції).

Суб’єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п. 1.7. Інструкції, являються: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI «Перехідних положень» КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

У кримінальному провадженні під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітники (працівники) уповноваженого оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора (п. 1.8.Інструкції).

В матеріалах кримінальної справи відсутнє будь-які письмові доручення слідчого та/або прокурора уповноваженим оперативним підрозділам управління служби безпеки України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке було б відкрито та надано стороні обвинувачених для ознайомлення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та яке б надавалось суду, що також, поряд з іншими зазначеними підставами, виключає можливість використання протоколів та результатів проведення НСРД в якості допустимих доказів.

Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (п. 4.1.Інструкції). Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора (п. 4.5. Інструкції).

В матеріалах кримінального провадження відсутні документальні підтвердження повноважень на складання протоколів НСРД оперуповноваженими УСБУ ОСОБА_24, ОСОБА_25 та Федорченко, тобто вказані посадові особи не є особами, які належним чином були уповноважені на складання протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та її етапів, а відтак зазначені протоколи та додані до них аудіо -, відеозаписи і за зазначених підстав не можуть бути використані в якості допустимих доказів, у зв'язку з порушенням загальних правил фіксації кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України - фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого, у разі необхідності долучаються додатки.

Відповідні норми відображені у ч. 1 ст. 266 КПК України – дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. Вказане свідчить, що право на дослідження інформації та її фіксації в протоколі надано виключно слідчому.

Тобто, аналіз вищевказаних норм Кримінального процесуального кодексу України вказує на те, що протокол під час досудового розслідування складається виключно слідчим, прокурором або ж співробітником оперативного підрозділу на підставі доручення слідчого чи прокурора.

Складання вищевказаних протоколів оперативними співробітниками Служби безпеки України без наявності доручень слідчого чи прокурора свідчить про те, що дані протоколи складені не уповноваженими особами та всупереч порядку встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, що свідчить про недопустимість цих доказів.

При цьому, було допущено порушення вимог закону, а саме ч. 3 ст. 252 КПК України та п. 4.2. та 4.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні щодо періодичності складання цих протоколів та строку передачі їх прокурору.

Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визначено - що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормам.

Відповідно до приписів ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.п 1,2 ч. 1 ст. 445 КПК України, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов’язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Під час ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні суд зобов’язаний врахувати правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16, а саме : не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв’язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі №5-237кс(15)17 від 12.10.2017, в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.04.2016 у справі № 5-2291км16, від 02.02.2016 у справі № 5-503км16, від 06.06.2016 у справі № 644/2287/15-к.

Не відкриття доручень на проведення НСРД робить всі проведені НСРД недопустимими доказами, а тому вони не можуть бути прийняті судом. Таким чином, визнання недопустимими вищевказаних доказів свідчить про незаконність проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та визначає недопустимими всі докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

-Протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 04.10.2016р. (Т.3 а.с. 32)

Із протоколу вбачається, що ОСОБА_3 затримано за підозрою у вчиненні злочину о 22-20. Захисником в протоколі написано, що фактичний час затримання ОСОБА_3 18-00.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов'язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Відповідно до ч. 1 ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Так, із протоколу огляду місця події вбачається, що огляд місця події почався о 18-00. В цей час ОСОБА_3 стояв біля автомобілю співробітників СБУ, йому заборонено було покидати місце події та його оточували співробітники СБУ, що судом встановлено під час перегляду фіксації технічними засобами огляду місця події і затримання ОСОБА_3

Таким чином, фактичне затримання ОСОБА_3 відбулось о 18-00, а не як вказано в протоколі о 22-20.

Також, під час затримання проводилось освідування ОСОБА_3 оперативними співробітниками СБУ – оперуповноваженим ОСОБА_19 При цьому, жодного доручення від слідчого та прокурора на проведення освідування не надавалось, не оголошувалось. Постанова про освідування відсутня і в реєстрі матеріалі досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 241 КПК України чітко передбачено, що у кримінальному провадженні освідування може бути проведено виключно щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Метою ж освідування перелічених вище осіб, є виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет. Юридичною підставою проведення освідування підозрюваного є відповідна постанова прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом (ст.110, ч. 2 ст.241 КПК України). Фактичною підставою для прийняття рішення про освідування є наявність зафіксованих у матеріалах кримінального провадження даних про те, що на тілі певної особи є особливі прикмети чи сліди злочину, виявлення чи засвідчення наявності яких має значення для кримінального провадження.

Проте, слід звернути увагу, що як вбачається із протоколу затримання при проведенні освідування ультрафіолетовою лампою на долонях рук ОСОБА_3, на кишенях його одягу світіння люмінесцентного порошку не виявлено. З рук ОСОБА_3 взяті зразки ватним тампоном, проте пакування цих зразків відбувалось не в присутності понятих, затриманої особи та захисника, про що вказано в протоколі затримання.

Отже, затримання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 проведене не у відповідності із вимогами КПК України, з порушенням порядку його проведення. До протоколу затримання не долучено ніяких додатків у вигляді пакунків за змивами з рук. Зазначене робить даний письмовий доказ не допустимим.

В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені у КПК України та настають юридичні наслідки, пов'язані з затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими ст. 42 КПК України (рішення ЄСПЛ у справах Смолика проти України, № 11778/05 від 19 січня 2012 року, Савіна проти України, № 34725/08 від 16 лютого 2012 року).

Із зазначеного вище вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мало бути вручене до 18-00 05.10.2017р., чого зроблено не було, а тому, проведені в подальшому слідчі дії із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є незаконними оскільки здійснені з істотним порушенням прав людини.

Як передбачено ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій. Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист. Як передбачено ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою. Як встановлено під час судового розгляду, до часу складання протоколу огляду місця події від 04.10.2016р. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 знаходилися під контролем робітників правоохоронних органів, з останніми ОСОБА_3, стояв з піднятими руками відвернувшись від транспортного засобу і не спостерігаючи за подіями навколо, змушений був через підкорення їхнім вимогам залишатися поряд, ОСОБА_4 взагалі було заборонено залишати транспортний засіб, що судом встановлено під час дослідження доказів. Таким чином, з цього моменту та на час складання протоколу огляду місця події ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мали право мати захисника, але це їх право було порушено, а тому протокол огляду місця події від 04.10.2016р. суд визнає недопустимим доказом як недопустимим слід визнати і відеозапис, який є додатком до протоколу ОМП. Із перегляду відео вбачається, що одразу після того, як ОСОБА_3 вийшов із автомобілю в якому знаходився, він був відвернутий від нього спиною та стояв із піднятими руками. В цей час, співробітник СБУ відчиняє самостійно водійські двері в автомобіль та робить рухи руками. В подальшому, за переднім водійським сидінням ззаду автомобіля були виявлені грошові кошти, які обвинувачення вважає неправомірною вигодою. Таким чином, стороною обвинувачення мало бути доведено поза розумним сумнівом, що грошові кошти до салону автомобіля ОСОБА_26, яким керував ОСОБА_3 співробітниками СБУ не були підкинуті. Зазначене належними доказами стороною обвинувачення не спростовано.

-протокол електронних торгів, квитанції про оплату коштів за проведені торги,

копії банківських квитанцій, копії протоколу проведення електронних торгів є недопустимими доказами, так як в матеріалах справи не мається даних про те, що вони отримані під час виконання якихось, передбачених КПК України слідчих дій, в протоколі про прийняття заяви про вчинення злочину, не зазначено, що вказані документи надані ОСОБА_5, а тому вказані докази є неналежними на підставі ст. 85 КПК України.

-Постанова про призначення хімічної експертизи від 10.10.2016. (Т.3 а.с. 36)

Відповідно до ст. 86 КПК України - Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 1, 6 ст. 246 КПК України передбачає, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

По даному кримінальному провадженню процесуальний документ – постанова про залучення особи до проведення негласних слідчих-розшукових дій, яка мала бути розсекречена щодо заявника ОСОБА_5, відсутня. Така постанова мала бути винесена на підставі заяви самого ОСОБА_5 з попередженням його про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, як передбачено ч. 2 ст. 222 КПК України та про відповідальність за ст. 387 КК України.

Враховуючи викладене, всі зібрані у провадженні докази із залученням ОСОБА_5 є недопустимими та не могли бути використані слідчою для проведення хімічної експертизи.

Крім того, із постанови вбачається, що слідча зазначає про те, що після затримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проведено обшук в автомобілях в яких вилучені кошти та зроблено змиви з сидінь.

Проте, із поставлених на експертизу питань слідчий просить надати відповіді щодо змивів з рук ОСОБА_4 та ОСОБА_3, про що в описовій частині не зазначено.

До постанови про призначення експертизи слідчою надаються речі, а саме полімерні пакети зі зразками вати та інше. При цьому, відсутня інформація про пакування доказів, додатками до яких протоколів вони є.

Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписом слідчого, прокурора, спеціаліста інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких доказів.

Тому, джерело походження наданих на дослідження об’єктів невідоме.

Крім того відповідно до ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. 2. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов’язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню. 3. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред’являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Також, відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

У реєстрі матеріалів провадження відсутнє посилання на наявність відповідних постанов прокурора про проведення освідування ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і такі постанови не оголошувалися їм під час їх затримання і прокурором не складалася, доказів цього суду не надано. Крім того, відомості про її прийняття в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, які додавались до обвинувального акту відсутні.

Таким чином, постанова про призначення хімічної експертизи від 10.10.2016 є недопустимим доказом, оскільки винесена із грубими порушеннями КПК України.

-Висновок експерта №41 від 18.11.2016 на підставі ст. 87 КПК України є недопустимим доказом (Т. 3 а.с. 38)

Так, в основу висновку експерта покладені відомості отримані з порушенням порядку передбаченим КПК України, а саме ст. 105, 222, 241, 246 КПК України. Крім того, Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Таким чином, системний аналіз вимог законодавства та практики ЄСПЛ вказує про те, що допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом", дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Також, згідно ілюстративної таблиці, що додається до висновку судового експерта малюнок №15 де зроблено фото ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_3 в ультрофіолетових променях вбачається обширне яскраве світіння люмінесцентного порошку за умови, що при проведенні освітлення рук самого ОСОБА_3 під час його затримання на його долонях не виявлено слідів люмінесцентного порошку при просвічуванні ультрафіолетовою лампою. Дані факти свідчать про незаконність наданих на дослідження доказів.

Згідно самого висновку експерта він проведений на підставі постанови слідчого Бондаренка В.О., який не має жодного відношення до даного кримінального провадження. Постанова про призначення хімічної експертизи виносилася слідчою СВ Харківського ВП ГУНП в Харківській області 10.10.2016 ОСОБА_20

Частина слідчих дій по кримінальному провадження проведена із істотним порушенням вимог КПК. Ані прокурором, ані слідчими, ані оперативними співробітниками не проведено ряд слідчих дій, які було обов’язковими про розслідуванні даного краніального провадження. Без проведення цих дій суд не має права допустити як докази процесуальні документи за наслідками проведення таких дій.

Серед тих дій, які не були, проте мали бути проведені є наступні:

слідчою та/або прокурором мала бути винесена постанова про залучення ОСОБА_5 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і до цього уповноважені особи мали відібрати від ОСОБА_5 заяву про надання добровільної згоди на участь у таких діях. Відсутність зазначених документів призвела до незаконності участі в проведенні всіх негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_5, а відповідно й недопустимості доказів, отриманих в результаті проведення цих дій.

В даному випадку було порушено приписи ч. 6 ст. 246 КПК України про те, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися інші особи. Статтею 275 КПК України визначено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Інакших випадків залучення «інших осіб» до проведення негласних слідчих (розшукових) дій чинним законом не передбачено.

Вказане кореспондується із п.п. 4.12.4 та 4.12.5 Зводу відомостей, які становлять державну таємницю, щодо наступного: відомості про факт або методи проведення НСРД та відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться чи планується проведення НСРД, розголошення яких строює загрозу національним інтересам і безпеці, становлять державну таємницю (Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений Наказом Служби безпеки України №440 від 12.08.2005).

ОСОБА_5 не залучався до проведення НСРД як конфідент, а тому правоохоронними органами йому повідомлено про відомості, які становлять державну таємницю, зокрема про зовнішній вигляд спеціальної записуючої техніки, про спосіб фіксування інформації, про поведінку під час проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контролю.

Із наданих суду пояснень ОСОБА_5 вбачається, що під час кожної зустрічі з ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_3 та під час його участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій працівники Служби безпеки України всі рази одягали на нього відеокамеру, яку він після закінчення проведення вказаних дій кожного разу їм повертав.

Згідно ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. При цьому, згідно п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у протоколі, окрім іншого, зазначається інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно із п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов'язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов’язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.

Однак, стороною обвинувачення протоколи вручення та протоколи повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи не надані, що є черговою підставою для визнання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вони не містять будь-яких процесуальних рішень відносно ОСОБА_5 про звільнення його від кримінальної відповідальності за надання неправомірної вигоди. Не притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за надання неправомірної вигоди є доказом того, що він не надавав ніякої неправомірної вигоди, а тому і її отримання за таких обставин також виключається. Відсутні також докази того, що ОСОБА_5, притягнутий до відповідальності за ст. 369 КК України звільнений від відповідальності судом на підставі ст. 44, ч. 5 ст. 354 КК України. А тому подія отримання ОСОБА_3 неправомірної вигоди на думку суду відсутня.

Судом також достовірно встановлено, що жоден із свідків допитаних під час судового розгляду на покази яких в обгрунтування обвинувачення посилається обвинувачення не пояснив суду, що саме ОСОБА_3 і ОСОБА_4 причетні до вчинення інкримінованих їм злочинів. Навпаки свідок ОСОБА_10 пояснював, що він працював начальником Зарічного ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області. У нього у відділі перебувало виконавче провадження відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 З приводу цього виконавчого провадження, а також з приводу реалізації ? частини автомобілю ОСОБА_5 останній до нього звертався, проте, оскільки він не був власником придбаної частини автомобіля, то йому транспортний засіб видати і не могли. Передати авто можливо було лише на відповідальне зберігання будь-якій особі на розсуд державного виконавця. ОСОБА_3 жодного разу не звертався до ОСОБА_10 з приводу виконавчого провадження ОСОБА_5 чи ОСОБА_6, та з приводу автомобіля також. ОСОБА_4 працював водієм в Зарічній виконавчій службі. З приводу неправомірної вигоди нічого пояснити не може.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснював, що до нього у вересні 2016 року звертався ОСОБА_5 та скаржився на те, що придбаний його колишньою дружиною з торгів автомобіль «Аутлендер Мітсубіші» він не може забрати з виконавчої служби. ОСОБА_8 порадив йому доплатити решту боргу по ПАТ «Правекс-банк» та забрати автомобіль зі скасованими арештами. Проте, ОСОБА_5 категорично наполягав саме на вирішенні питання незаконним шляхом і весь час просив зв’язатись саме із ОСОБА_3 Вперто не бажаючи в рамках правового поля доплатити кошти в банк та забрати автомобіль ОСОБА_8 вирішив, що ОСОБА_5 бажає лише надати хабаря, а тому ОСОБА_8 вирішив припинити спілкування з ОСОБА_5 З приводу прохань ОСОБА_5 ОСОБА_8 жодного разу до ОСОБА_3 не звертався.

Свідок ОСОБА_27 – державний виконавець Зарічного відділу ДВС міста Суми ГТУЮ в Сумській області суду пояснював, що згідно виконавчого листа, виданого Зарічним районним судом (суддя Бурда Б.В.) від 18 вересня 2015 року у Зарічному відділі було відкрито виконавче провадження № 48828827 від 23 вересня 2015 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Правекс-Банк» заборгованості в розмірі 231755,42 грн. В рамках виконавчого провадження було описано транспортний засіб «Mitsubishi Outlander» 2012 року випуску, реєстраційний номер ВМ 1555ВА. Крім цього, солідарний боржник по кредитному договору укладеного між ОСОБА_5 і ПАТ «Правекс-Банк» виступила в якості поручителя його дружина ОСОБА_6, що відносно якої також було відкрито виконавче провадження.

За результатами проведених електронних торгів СФ ДП «Сетам» 11.08.2016 року на ? частини транспортного засобу Mitsubishi Outlander, що належить на праві власності ОСОБА_5 переможцем стала ОСОБА_6 та виграла лот за ціною 220808,28 гривень, які були сплачені нею. З урахуванням попередньої загальної суми боргу 258340,27 гривень, залишок по виконавчому провадженню склав 48572,4 гривень, який необхідно було сплатити чи ОСОБА_6 чи то ОСОБА_5, щоб закрити виконавче провадження та забрати у повне володіння та користування транспортний засіб «Mitsubishi Outlander», про що неодноразово повідомлялося ОСОБА_5 До того ж, свідок неодноразово повідомляв ОСОБА_5, що переможець торгів ОСОБА_6 повинна самостійно звернутися і отримати акт про проведення електронних торгів, який є правовстановлюючим документом і в послідуючому використовується при реєстрації транспортного засобу у відповідних правоохоронних органах. ОСОБА_5 хотів отримати від нього вказаний акт, але свідок йому не дав та поясняв, що переможець є ОСОБА_6, а йому необхідно тоді нотаріально завірену довіреність мати на представлення її інтересів, якої у нього не було.

Станом на листопад 2016 заборгованість по транспортному засобу Mitsubishi Outlander відсутня та виконавче провадження закрито, оскільки ОСОБА_5 наприкінці жовтня 2016 року сплатив залишок боргу в сумі 48572,4 грн. і тоді ОСОБА_5 разом з нею прийшли і ОСОБА_6 отримала акт про проведення торгів та постанову по закінченню виконавчого провадження відносно ОСОБА_6, і ОСОБА_6 забрала свій транспортний засіб «Mitsubishi Outlander».

Також, свідок зазначив, що до нього ОСОБА_3 по виконавчому провадженню відносно боржників ОСОБА_5, ОСОБА_6 жодного разу не звертався.

Свідок ОСОБА_9 пояснював суду, що до нього дійсно звертався ОСОБА_5 та пропонував шляхом надання неправомірної вигоди співробітникам виконавчої служби забрати придбаний іншою особою автомобіль. Дізнавшись про ситуацію із залишком боргу в розмірі близько 40 000 перед банком, ОСОБА_9 запропонував вирішувати всі питання саме з банком та від будь-якого надання неправомірної вигоди відмовився.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснювала, що перебувала у шлюбі з ОСОБА_5 Під час перебування у шлюбі ними разом придбано в кредит автомобіль Мітсубіші аутлендер, який за вироком суду відносно ОСОБА_5 конфіскований на користь держави. Їй відомо, що по реалізації ? частини автомобіля проводились електронні торги переможцем на яких вона стала. Всі дії від її імені проводились ОСОБА_5 на його розсуд та за його кошти. Ніякого доручення вона йому для представництва у виконавчій службі не надавала і не просила його. Вона взагалі перебувала за межами міста. Про вимагання неправомірної вигоди їй нічого не відомо, ОСОБА_5 про це не розповідав. Ніякої шкоди їй не завдано, заяви вона не писала.

Свідок ОСОБА_28 – начальник відділення (Сумська обласна дирекція) «Правекс-Банк» суду пояснював, що приблизно на початку вересня 2016 року до нього до офісу за адресою м. Суми, вул. Горького,5а приїхали ОСОБА_5 разом з ОСОБА_8 та звернулися по консультацію щоб він їм роз’яснив алгоритм дій після надходження грошових коштів до банку за результатами електронних торгів. ОСОБА_5 цікавило залишок по кредиту перед банком та процедуру як він може забрати автомобіль, на що останнім Бєносик пояснив: залишок становив з урахуванням надходження коштів після електронних торгів в сумі приблизно 72 000 гривень. По виконавчому провадженню у державного виконавця Зарічного відділу державної виконавчої служби м. Суми залишок становив приблизно до 45 000 гривень, оскільки це фіксована сума по рішенню суду, а у банку залишок нараховується згідно кредитного договору з ОСОБА_5 який діє до 2020 року включно по якому постійно нараховується відсоткова ставка 19% річних на залишок по кредиту і тому сума виявляється більшою ніж по виконавчому провадженню. Тому він дав пораду ОСОБА_8 разом з ОСОБА_5, що найпростіше варіант і законний сплатити залишок по виконавчому провадженню в сумі до 45 000 гривень з метою закриття виконавчого провадження і таким чином без зайвих проблем забрати свій транспортний засіб, а виконавча служба вказані грошові кошти перерахує до банку з урахуванням 10%, які будуть списані по кредиту і ОСОБА_5 буде їздити на своєму автомобілі та сплачувати до 2020 року згідно його кредитного договору приблизно 30000 гривень, і тоді йому державна виконавча служба буде зобов’язана передати автомобіль без будь яких перешкод.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснював, що з серпня 2016 року працював на посаді державного виконавця Ковпаківського відділу державної виконавчої служби м. Суми Головного територіального управління юстиції в Сумській області.04.10.2016 у денний час ОСОБА_5 приходив до відділу. Він заходив до його робочого кабінету №113 та попросив вийти у коридор, бо він хоче з ним поспілкуватись. Він вийшов у коридор та запитав у чому справи, ОСОБА_5 поводив себе неадекватно. По ньому було видно, що він сильно нервує, це супроводжувалось різкою інтонацією у голосі, лайками та різкими жестами рук. Він намагався пояснити, що щось ніби-то викупив, а йому хтось не віддає і став кричати «кому я ещё что должен платить, чтобы мне отдали моё…..». Не зрозумівши про які обставини йде мова він повідомив, що йому нічого не обіцяв. Після цього ОСОБА_29 повідомив йому, що буде чекати його начальника ОСОБА_30 і він повернувся до свого кабінету працювати.

Допитаний в якості потерпілого, ОСОБА_5 суду пояснив, що був власником автомобіля «Мітсубіші аутлендер» який за рішенням суду по ? частині поділений між ним та його колишньою дружиною ОСОБА_6 Влітку 2016 року йому стало відомо від працівників банку про те, що належний йому автомобіль виставлений на електронні торги в ДП Сетам. Після цього він звернувся до ДП Сетам, де йому запропонувати також взяти участь у торгах. У серпні 2016 року ОСОБА_6 приймала участь у торгах на ? частини автомобіля і вона перемогла. Були певні труднощі з тим, щоб забрати автомобіль з виконавчої служби, всі питання повязані з поверненням авто вирішував начальник Ковпаківського ВДВС у м. Суми ОСОБА_3 останній при зустрічі пропонував йому за повернення авто сплатити 50000 грн., тому він і вирішив написати заяву до СБУ. Заяви він писав 2, одну в СБУ, іншу в прокуратуру в Харкові. Як він зрозумів кошти від нього вимагали працівники виконавчої служби. ОСОБА_3 з нього нічого не вимагав. Потерпілим по провадженню його не визнавали, був спочатку допитаний в якості свідка. Також пояснив, що в оману ОСОБА_3 його не вводив, не обманював а пропонував надати неправомірну вигоду працівникам виконавчої служби. Кошти він передав за вказівкою ОСОБА_3, його водію, прізвища не знає, вважає, що кошти він передає саме ОСОБА_3 який і повинен прийняти рішення про повернення йому автомобіля. Також зазначив, що він має повернути вручені йому кошти працівникам СБУ і самі ці кошти він вважає шкодою, при цьому зазначивши, що питання про відшкодування шкоди він буде вирішувати після вироку суду.

Будучи допитаним під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 вину не визнав, суду пояснив, що дійсно перебував станом на жовтень 2016 року на посаді начальника Ковпаківського ВДВС м. Суми ГТУЮ в Сумській області. До кола його повноважень відносилась організація виконання рішень судів по Ковпаківському відділу виконавчої служби. До Зарічного ВДВС він ніякого відношення не мав. Ніяких документів ОСОБА_5 він не видавав, як про це зазначено в обвинувальному акті. Крім того, ОСОБА_3 вказав, що вважає, що відносно нього мала місце провокація підкупу, оскільки ОСОБА_5 мав намір помсти йому з часу його роботи в прокуратурі, а оперуповноважений СБУ ОСОБА_14 приїздив до нього в квітні 2016 року та пропонував співпрацювати в незаконній діяльності по виконавчій службі, на що ОСОБА_3 відмовив. ОСОБА_14 така відмова не сподобалась, а тому він і вирішив будь-яким шляхом прибрати ОСОБА_3 з посади, а тому і спровокував підкуп за допомогою ОСОБА_31 Жодного відношення до автомобілю придбаного ОСОБА_5 ОСОБА_3 не мав, ОСОБА_5 з приводу свого чи ОСОБА_6 виконавчого провадження до нього не звертався. Ніяких грошових коштів, в тому числі і неправомірної вигоди він не отримував. Про наявність предмета неправомірної вигоди в сумі 45 000 у автомобілі в якому 04.10.2016р. він керував дізнався лише під час проведення обшуку автомобіля. Зазначає, що кошти йому підкинули працівники СБУ, оскільки вони перевіряли автомобіль до прибуття слідчого та крім того, вказане зафіксоване і на відеозаписі до протоколу огляду місця події. До ОСОБА_4 ОСОБА_3 з приводу будь-яких доручень ніколи не звертався та ніякої допомоги ніколи не просив. Під час його освідування постанови прокурора не надавали, не зачитували так як вона взагалі була відсутня. Коли просвічували руки на предмет наявності залишків люмінесцентного порошку то вони не світились, а тому, світіння вати при проведенні експертизи пояснює фальсифікацією з боку співробітників СБУ.

Допитаний обвинувачений ОСОБА_4 також суду пояснив, що ОСОБА_3 до нього з будь-яких питань по допомозі не звертався, нікого до нього не направляв. ОСОБА_4 працював в Зарічному ДВС, оскільки в Ковпаківській виконавчій службі був свій водій. 04.10.2016р. виконавець Зарічного ДВС на ім’я ОСОБА_8 звернувся до нього з проханням забрати передачу, оскільки сам від’їжджав з м. Суми, на що ОСОБА_4 погодився, а тому і отримав кошти від якогось чоловіка. Це були кошти купюрами по 50 та 100 гривень. Та його взагалі здивувало, що під час обшуку зі службового автомобіля, яким він керував, співробітники СБУ дістали кошти номіналом по 500 грн. ОСОБА_5 він не знав та вперше побачив у суді. Ніякої неправомірної вигоди він ні від кого не отримував, нікому нічного не передавав. Не вважає себе взагалі суб’єктом відповідальності за корупційний злочин, а тому вину не визнає повністю.

Таким чином, жодна із допитаних осіб не надали обвинувальних показів по кримінальному провадженню та по суті пред’явленого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинуваченню.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

При цьому завданням кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості осіб у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Статтею 8 цього Кодексу встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

В ст. 17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Такий обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР).

Крім того, суд зобов’язаний взяти до уваги роз'яснення, які містяться в п. п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.90, що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При ухваленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Враховуючи засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п. 10 ч. 1 ст. 7 та ст. 17 КПК України), що полягають у тому, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 4 ст. 17 КПК України), суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України є недоведеним, а тому їх необхідно виправдати.

Керуючись ст.368,370 КПК України, суд

Присудив:

ОСОБА_3, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 369, ст. 190 ч.2 КК України, по кримінальному провадженні № ОСОБА_32 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України по кримінальному провадженні за № 42016221430000075- виправдати за не доведеністю вини .

Вирок суду може бути оскаржений до апеляційного суду Сумської області через Зарічний райсуд м. Суми ,протягом 30 днів з часу проголошення.

Суддя