Рішення № 74640490, 30.05.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

30 травня 2018 року 15:16 № 826/13322/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Пащенка К.С., суддів Чудак О.М., Шейко Т.І., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Антимонопольного комітету України,

треті особи, які Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "УМБВ",

не заявляють Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія

самостійних вимог "Нафтогаз України",

на предмет спору Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України"

про визнання протиправним та скасування рішення,

представники позивача - ОСОБА_1;

учасників справи: відповідача - не прибув;

третьої особи-1 - не з'явився;

третьої сооби-2 - ОСОБА_2;

третьої особи-3 - ОСОБА_3

(в судовому засіданні 30.05.2018, відповідно до ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення)),

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулося Публічне акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" (надалі - позивач або ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" або Замовник) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач або АМК України), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України (по тексту - Колегія АМК України або уповноважений орган) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6350-р/пк-пз від 13.09.2017 (за текстом - Рішення або Спірне рішення або Оспорюване рішення).

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.10.2017 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у адміністративній справі № 826/13322/17 та призначено до судового розгляду; судом, в порядку ст. 49 Кодексу адміністративного судочинства України, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Група "УМБВ" (в рішенні - ТОВ "Група "УМБВ" або Учасник або Скаржник) до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.11.2017 закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду колегією у складі трьох суддів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2017 судом залучено Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.04.2018 залучено Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

У судовому засіданні 11.04.2018 судом оголошено перерву до 30.05.2018.

У судовому засіданні 30.05.2018 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Мотивуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що відповідач протиправно задовольнив скаргу ТОВ "Група "УМБВ" та зобов'язав ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Учасника за лотом № 1, у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 4 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-001076-b, за лотом № 1. Зокрема, позивач вказує, що так як Скаржник у складі тендерної пропозиції по лоту № 1 надав довіреність, яка свідчила про обмеження повноважень представника ПАТ "РВС БАНК" ОСОБА_4, Замовник не мав правових підстав для прийняття банківської гарантії, оскільки, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України та ч. 3 ст. 200 Господарського кодексу України, при настанні гарантійного випадку не зміг би довести те, що позивач не міг не знати про обмеження повноважень представника ПАТ "РВС БАНК" ОСОБА_4, який підписав гарантію, а Учасником в складі тендерної пропозиції по лоту № 1 було надано копію довіреності підписанта такої гарантії з наявними в ній обмеженнями повноважень представника ПАТ "РВС БАНК". Окрім того, як зазначає позивач, Скаржником не було надано жодного документального підтвердження факту відсутності електронного цифрового підпису банківської гарантії, наданої НАК "Нафтогаз України".

Відповідач в судове засідання не з'явився. Поряд з цим, в наданих до суду запереченнях відмітив, що Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову відсутні. За переконанням відповідача, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Група "УМБВ" містилась банківська гарантія, яка відповідала вимогам законодавства, наявність на якій електронно-цифрового підпису на ній була підтверджена під час засідання Колегії АМК України, а тендерна документація не містила окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, що підписала довіреність. Таким чином, пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником. У викладених запереченнях відповідачем констатується, що права та законні інтереси Скаржника могли бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Учасника та рішення про допущення до аукціону Пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за лотом № 1.

Третя особа-3 в письмових поясненнях просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. На думку останньої, під час розгляду в уповноваженому органі скарги ТОВ «Група «УМБВ», Колегією АМК України було допущено ряд порушень, у зв'язку з чим зроблено передчасний висновок про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» тендерній документації.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Суд відмічає, що представник відповідача в судове засідання 30.05.2018 не прибув, причин неявки не повідомив. Про час та місце розгляду справи відповідач був повідомлений належним чином.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу на підставі наявних у ній доказів, згідно ч. 3 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

22 серпня 2017 року ТОВ "Група "УМБВ" подано скаргу № 201708-30 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідній скарзі Учасник повідомив про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 1 та просив, зокрема, зобов'язати ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" скасувати протокол від 17.08.2017 № 17/049-р1-л1. Скаржник у скарзі посилався, що згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 № 17/049-р1-л1 підставою для відхилення пропозиції останнього за лотом № 1 було те, що серед документів, які підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, надано довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, яка не відповідає вимогам чинного законодавства України. Водночас, тендерна документація Замовника не містить жодної вимоги щодо необхідності надання документів на підтвердження повноважень особи, що підписала банківську гарантію, а отже, довіреність на підписанта банківської гарантії не є тим документом, що повинен надаватися у складі тендерної пропозиції учасника. Учасником в скарзі також зауважувалося, що іншим учасником - ПАТ «НАК «Нафтогаз України», у складі тендерної документації взагалі не надано документу, який би посвідчував повноваження особи, що підписала банківську гарантію, а тому відповідне свідчить про об'єктивний та неупереджений розгляд тендерної пропозиції ТОВ "Група "УМБВ". Також Учасник в скарзі зауважив, що у якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» завантажено два файли: «БГ № ГP34HAKB17K.pdf» та «БГ № ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s». У тексті документу в файлі «БГ № ГР34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією № ГР34НАКВ17К від 03.08.2017, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.gov. ua/verifv. Однак, при завантаженні файлів для перевірки ЕЦП за вищевказаною веб-адресою, на сайті видається повідомлення «Файл має невірний формат». При цьому, файл «БГ № ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s» є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладання ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомоги стандартних програмних комплексів, а отже ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації. В скарзі ТОВ "Група "УМБВ" ствердило, що, на його думку, наявні підстави стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» умовам тендерної документації, що є підставою для відхилення такої пропозиції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовник надав пояснення № 1001ВИХ-17-4179 від 07.09.2017 щодо розгляду скарги № 201708-30 від 22.08.2017, в яких зазначив, що банківська гарантія ПАТ «РВС «Банк» від 07.08.2017 № 4167-17Г підписана Радником голови правління ПАТ «РВС «Банк» - ОСОБА_4, за змістом відповідає вимогам тендерної документації, але не відповідає вимогам чинного законодавства через помилку довіреності особи, яка підписала гарантію, що призвело до невизначеності представника, а саме:

- довіреністю від 14.06.2017 № 812/17 ПАТ «РВС БАНК» уповноважив Радника голови правління ПАТ «РВС БАНК» ОСОБА_4 (особа чоловічої статі) представляти інтереси ПАТ «РВС БАНК» перед юридичними особами;

- право підписувати гарантійні листи, як зазначено у довіреності, надається невстановленій особі жіночої статі, позначеній у довіреності словом «їй».

Тобто, існує невідповідність довіреності представника ПАТ «РВС БАНК» в частині зазначення статі та відсутнє наступне схвалення ПАТ «РВС БАНК» вчиненого ним правочину. Окрім цього, Замовник повідомив (щодо відхилення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» з підстав неможливості перевірки за допомогою стандартних програмних комплексів електронного цифрового підпису гарантій ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03.08.2017), що під час кваліфікації ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» встановлено відповідність тендерних пропозицій ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації, а саме п. 3 Вимог до банківської гарантії, наведених в Додатку VI, згідно з яким банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо), зокрема, було перевірено достовірність електронних цифрових підписів.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу Учасника від 22.08.2017, зареєстрованої в електронній системі закупівель за № UA-2017-07-07-001076-b.c1, щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, постановила зобов'язати ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Група "УМБВ" у процедурі закупівлі - «ДК 021-2015:09120000-6. Газове паливо - 4 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-001076-b, за лотом № 1. Відповідне рішення мотивовано тим, що пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена, чим порушено право Учасника на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

За визначенням, наведеним в п. 29 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі в тексті - Закон або Закон № 922-VIII) тендерною документацією визнається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VIII , замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також, в силу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону, тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За змістом ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, відхилення тендерної пропозиції, тобто пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ст. 1), відбувається, зокрема, коли учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, або в разі якщо учасник тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету (протокол № 17/049 від 06 липня 2017 року) (далі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації, замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п. 11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції:

- одержувач: Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «УКРГАЗБАНК» (АБ «УКРГАЗ- БАНК»);

- юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1;

- поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником Процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо замовником не завершено процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника подовжити строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

Додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - «Гарантія»;

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов'язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.

В ході розгляду справи Колегією АМК України було встановлено, що у складі пропозиції Учасника за лотом № 1 містилась банківська гарантія від 07.08.2017 № 4167-17Г ПАТ «РВС БАНК», яка підписана Радником голови правління ПАТ «РВС «Банк» - ОСОБА_4 на підставі довіреності від 14.06.2017 № 812/17.

У відповідній пропозиції Учасника також містилась довіреність від 14.06.2017 № 812/17 ПАТ «РВС БАНК», якою Голова правління банка уповноважує Радника голови правління ПАТ «РВС «Банк» - ОСОБА_4 від імені банку, зокрема, укладати, підписувати, змінювати договори про надання банківських гарантій.

Враховуючи те, що банківська гарантія щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідала вимогам Документації, містила електронно-цифровий підпис, що не заперечувалось позивачем (вказаний факт також відображено в Рішенні), а вимога (зміст, форма, порядок надання) щодо довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, не містилась в Документації, суд дійшов висновку про відсутність у Замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника.

Окремо суд відмічає, що викладені позивачем аргументи про видачу довіреності від 14.06.2017 № 812/17 невстановленій особі жіночої статі, є, на думку суду, невмотивованими, оскільки вказана довіреність видана ОСОБА_4, як Раднику голови правління ПАТ «РВС «Банк», та, в той же час, видача такої довіреності з визначенням в ній певної посади, яку займав ОСОБА_4, не обмежує, по суті, факт зазначення в довіреності про надання повноважень останньому, як, при цьому, фізичній особі. Тобто, видача довіреності, в силу ст.ст. 237, 244 Цивільного кодексу України, пов'язана з представництвом по ній в контексті питань наданих повноважень особі, чим не обмежується виклад звернень до такої виключно в аспекті за посадою.

У Рішенні Колегією АМК України було відображено, що яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР34НАКВ17К, Замовник пояснити не зміг; представник Замовника зазначив, що не виключає наявності "людського фактору"; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР34НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна", Замовник зазначив про відсутність таких документів.

Так, в частині доводів позивача про відсутність підстав для відхилення АМК України пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України», судом акцентується, що під час дослідження доказів у справі судом здійснювалося дослідження (перевірка) пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України», зокрема, файлу «БГ № ГР34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією № ГР34НАКВ17К від 03.08.2017, та встановлено, що даний файл завантажується зі статусом «невірний формат» і не підтверджується достовірність електронного цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017, про що, як вже зауважувалось, також стверджувалося Колегією АМК України і викладено в Оспорюваному рішенні. Відтак, суд вважає, що належних і достовірних доказів, які б спростовували встановлені Колегією АМК України в Рішенні обставини позивач суду не надав, що свідчить про невідповідність пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації.

Додатково, судом принагідно зауважується, що у відповідності до приписів ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Так, виходячи з наведених приписів ст. 25 Закону, слідує висновок, що дослідженню по даній справі підлягає саме доказ завантаженого в електронному вигляді через електронну систему закупівель ПАТ «НАК «Нафтогаз України» файлу «БГ № ГР34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією № ГР34НАКВ17К від 03.08.2017, а не додатково подані при розгляді справи для дослідження судом докази, що містять інформацію стосовно файлу «БГ № ГР34HAKB17K.pdf». Відтак, з огляду на зазначене, подані додатково докази не можуть вважатися належними та достовірними в аспекті ст.ст. 73, 75 КАС України.

Додатково суд наголошує, що з матеріалів справи видно, що факт не перевірки, станом на момент прийняття Замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій, наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 підтвердив представник (секретар тендерного комітету) Замовника на засіданні Колегії АМК України, що відображено в Спірному рішенні, обставини чого, відповідно, не спростовуються викладеною ПАТ "Державний ощадний банк України" у листі № 48-11/1053/1583/15837/2017-00/ВИХ від 22.08.2017 інформацією щодо підтвердження цифрового підпису.

Також суд вказує, що зі змісту пункту 3 Додатку VI до тендерної документації "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)" видно, зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт-Інтернет-банк", "телефонний банкінг", M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Наведена вимога передбачає можливість Замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, "Вимоги до банківської гарантії" не передбачають можливість з'ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення Замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

Суд акцентує увагу, що вчинення таких дій Замовником щодо одного з учасників може свідчити про надання певних переваг такому учаснику.

У відповідності до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач у відповідності до вимог законодавства зобов'язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції третьої особи-2, таким чином виправивши допущені у ході проведення Процедури закупівель порушення та відновивши права учасника таких закупівель.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих учасниками справи доказів, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач довів в рамках даної справи правомірність свого Рішення.

Статтею 79 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд вважає, що заявлені позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Рішення є недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72- 77, 241- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмовити повністю.

Рішення відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення складено 11.06.2018.

Головуючий суддя К.С. Пащенко

Суддя О.М. Чудак

Суддя Т.І. Шейко