Рішення № 74632414, 08.06.2018, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2018 р.

м. Київ

Справа № 911/337/18

Господарський суд Київської області у складі судді Черногуза А.Ф.,

при секретарі Бразі Л.К.,

розглянув в порядку загального позовного провадження

позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Вектор” (09800, Київська обл., Тетіївський район, місто Тетіїв, вул. Плоханівська, буд. 76, код ЄДРПОУ 32573131)

до Приватного акціонерного товариства “Київобленерго” (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-б, код ЄДРПОУ 23243188)

про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, застосовану рішенням комісії з розгляду Акту №033897 від 24.10.2017 про порушення правил користування електричною енергією, оформленим протоколом засідання комісії №167 від 08.02.2018,

за участю представників сторін:

позивача: не з’явився;

відповідача: ОСОБА_1 (дов. №464 від 07.12.2017)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До господарського суду Київської області надійшла позовна заява №3/02 від 16.02.2018 Товариства з обмеженою відповідальністю “Вектор” до Приватного акціонерного товариства “Київобленерго” про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 952383,54 грн., застосовану рішенням комісії з розгляду Акту №033897 від 24.10.2017 про порушення правил користування електричною енергією, оформленим протоколом засідання комісії №167 від 08.02.2018.

Ухвалою господарського суду Київської області від 23.02.2018 вказану позовну заяву залишено без руху.

14.03.2018 через канцелярію господарського суду Київської області позивачем на виконання ухвали господарського суду Київської області від 23.02.2018 було подано заяву №4/03 від 13.03.2018 про усунення недоліків позовної заяви. Суд, перевіривши подані документи, встановив, що позивачем усунуто недоліки позовної заяви №3/02 від 16.02.2018.

Ухвалою від 19.03.2018 (з урахуванням ухвали про приправлення описки від 21.03.2018) відкрито провадження у справі, розгляд справи здійснювався за правилами загального позовного провадження. Вказаною ухвалою проведення підготовчого засідання призначено на 10.04.2018, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов протягом п’ятнадцяти днів з дня вручення ухвали.

10.04.2018 через канцелярію господарського суду Київської області надійшов відзив відповідача на позовну заяву.

В судовому засіданні 10.04.2018, в яке з’явились представники позивача та відповідача, судом було оголошено перерву в підготовчому засіданні до 23.04.2018.

17.04.2018 через канцелярію господарського суду Київської області надійшла відповідь позивача на відзив.

23.04.2018 через канцелярію господарського суду Київської області надійшли заперечення відповідача.

Крім того, 23.04.2018 через канцелярію господарського суду Київської області відповідачем було подано два клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, які були задоволені судом.

Також, 23.04.2018 через канцелярію господарського суду Київської області позивачем було подано заяву № 11/04 від 23.04.2018 про зупинення провадження у справі, обґрунтоване тим, що в рамках кримінального провадження проводиться експертиза спірного засобу обліку (лічильника) та приладу, що був встановлений.

В судовому засіданні 23.04.2018 суд розпочав розгляд клопотання позивача про зупинення провадження у справі та відклав його розгляд, зобов’язавши позивача надати інформацію щодо строків проведення експертизи в рамках кримінального провадження, оголосив ухвалу про продовження підготовчого провадження 30 днів, оголосив перерву в підготовчому засіданні до 08.05.2018.

04.05.2018 через канцелярію господарського суду Київської області надійшла заява позивача про проведення засідання за його відсутності, крім того, позивач повідомив про неможливість надати інформацію щодо строків проведення експертизи в рамках кримінального провадження, підтримав своє клопотання про зупинення провадження у справі.

В судове засідання 08.05.2018 представники сторін не з’явились, судом було продовжено розгляд заяви позивача №11/04 від 23.04.2018 про зупинення провадження у справі та відмовлено в задоволенні даної заяви з підстав того, що ст. 228 Господарського процесуального кодексу України не передбачає зупинення провадження у справі у зв’язку з проведенням різного роду експертиз, окрім експертиз призначених судом. Крім того, суд оголосив ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначення справи до розгляду по суті на 21.05.2018.

21.05.2018 через канцелярію господарського суду Київської області надійшла заява № 17/05 від 21.05.2018 про відвід судді Черногуза А.Ф. від розгляду справи № 911/337/18.

В судове засідання 21.05.2018 представник позивача не з’явився, суд заслухав пояснення представника відповідача. Ухвалою від 21.05.2018 відмовлено позивачу у задоволенні заяви про відвід судді, зупинено провадження у справі до вирішення питання про відвід в порядку ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, 21.05.2018 позивачем було подано апеляційну скаргу №16/05 від 21.05.2018 на ухвалу господарського суду Київської області від 08.05.2018 про відмову позивачу у задоволенні заяви №11/14 від 23.04.2018 про зупинення провадження у справі та закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті.

Ухвалою від 22.05.2018 на підставі п. 17.11 розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України суд повернув апеляційну скаргу позивачу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено суддю господарського суду Київської області Саванчук С.О. для розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Вектор” про відвід судді Черногуза А.Ф. у справі № 911/337/18.

Ухвалою від 24.05.2018 Господарським судом Київської області у складі судді Саванчук С.О. відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Вектор” про відвід судді Черногуза А.Ф. у справі № 911/337/18.

Ухвалою від 29.05.2018 поновлено провадження у справі №911/337/18, призначено розгляд справи по суті на 08.06.2018.

08.06.2018 через канцелярію господарського суду Київської області надійшло клопотання позивача про відкладення судового розгляду, позаяк представник позивача перебуває у відрядженні.

У задоволенні вказаного клопотання судом відмовлено, оскільки суд обмежений процесуальним строком для розгляду справи, зібраних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, доказів того, що представник позивача перебуває у відрядженні суду не надано, як не надано також і доказів неможливості направити в судове засідання іншого представника.

В судому засіданні 08.06.2018 суд заслухав пояснення представника відповідача, він заперечив проти позову.

Позовні вимоги позивача, з урахуванням всіх поданих пояснень, обґрунтовані наступним:

- 24.10.2017 представниками постачальника було проведено перевірку об’єкту електропостачання за адресою: м. Тетіїв, вул. Плоханівська, буд. 76. За результатами перевірки було складено Акт про порушення № К033897;

- незалежним інститутом судових експертиз було надано висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8951 від 12.12.2017;

- представниками постачальника було неправомірно вилучено прилад обліку, не було надано суду ухвали суду про вилучення майна, не було складено акту приймання-передачі;

- Тетіївським відділенням поліції Сквирського відділу поліції в рамках кримінального провадження № 12018110300000008 проводяться слідчо-оперативні заходи щодо неправомірних дій працівників Тетіївсткого РП ПАТ “Київобленерго”, що стосуються перевірки, проведеної 24.10.2017;

- прилади, щодо яких надано висновок експерту, не належать позивачу, представники правоохоронних органів до перевірки та вилучення засобів не залучались;

- розрахунок здійснено з порушенням Методики, а саме неправомірно використану максимальну підведену до лічильника потужність 630 кВт з розрахунку 16-ти годинного використання на добу та помилково застосовано коефіцієнт 0,75%, оскільки підприємство не працює навіть на половину потужності в одну зміну, тоді як постачальник вказав двозмінний графік роботи;

- в акті відсутня інформація щодо ідентифікаційних ознак спірного приладу, лише зазначено, що він поміщений в пакет та опломбований, тож не відомо, який саме прилад досліджувався експертом;

- 16.04.2018 в рамках кримінального провадження слідчим суддею у справі № 380/330/18 винесено ухвалу, якою надано старшому слідчому СВ Тетіївського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області тимчасовий доступ до обладнання (високочастотний генератор), вилученого працівниками Тетіївського РП ПАТ «Київобленерго» 24.10.2017 року з вузла обліку ТОВ «Вектор», що в м. Тетієві, вул. Плоханівська,76, яке знаходиться у володінні Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Стеценка,1а, з подальшим вилученням. Вказане обладнання передано на експертизу до КНІСЕ.

- поданий відповідачем договір постачання електричної енергії № 105 від 12.02.2004 не є допустимим доказом, оскільки його строк дії закінчився, внаслідок укладення договору № 105 від 11.05.2010.Крім того, на думку позивача, відповідач умисно не надав суду додаток № 2 до договору № 105 від 11.05.2010, який використав як базу нарахування штрафних санкцій, а також інші додатки до договору. Крім того, додаток № 3 до договору «Режим постачання електричної енергії» містить лише перший, третій та четвертий аркуші, тому по ньому не можна робити жодних висновків. Крім того, перша сторінка виконана іншим шрифтом, аніж всі інші сторінки додатку, тож для вирішення спору необхідно дослідити оригінал договору.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає наступне:

- Акт про порушення № К033897 від 24.10.2017 складений п’ятьма уповноваженими представниками постачальника в присутності представника споживача, тож суд оцінює критично твердження позивача щодо того, що йому невідомо, яких саме прилад був наданий експерту на дослідження. В Акті про порушення представник споживача підтвердив, що дійсно встановлював спірний прилад, вилучення та поміщення в опломбований пакет засобу обліку та приладу здійснювалось в присутності представника споживача, про що зазначено в акті, жодних зауважень останнім здійснено не було.

- Незалежним інститутом судових експертиз було надано висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8951 від 12.12.2017, згідно якого всередині наданого на дослідження пристрою в металевому корпусі сірого кольору з надписом на паспортній табличці «Регулятор РКМ-1» знаходиться інший пристрій в пластмасовому корпусі чорного кольору прямокутної форми розмірами 183х138х80 мм. При підключенні пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 ГЦ і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини електролічильника НІК 2303L АРК1 зав. № 8048503 2016 року, здійснюється високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу;

- рішенням, оформленим протоколом № 167 від 08.02.2018, встановлено що акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.3. Методики, величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності згідно договору за період 58 днів, з 03.08.2017 по 24.10.2017 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення;

- Факт порушення споживачем ПКЕЕ підтверджується не лише складеним Актом про виявлене порушення, а й фото-відео зйомкою, заявами свідків та матеріалами проведеної експертизи.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Реалізація норми ст. 81 Господарського процесуального кодексу України щодо витребування господарським судом документів і матеріалів, необхідних для вирішення спору, безпосередньо залежить від суб’єктивної реалізації сторонами їх диспозитивного права витребовувати через суд докази.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що положеннями п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України однією з засад судочинства визначено змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, господарський суд вважає, що судом, в межах наданих повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та вважає за можливе розглядати справу за наявними у справі документами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

11.05.2010 між з Товариством з обмеженою відповідальністю “Вектор” (споживач) та Приватним акціонерним товариством “Київобленерго” (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії № 105, відповідно до п. 1.1., 1.2. якого постачальник продає еклектичну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 1260 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», що є невід’ємною частиною даного договору.

Відповідно до п.п. 2.1., 2.3.5. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов’язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ). Споживач зобов’язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред’явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв’язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження у будь-який час доби.

Згідно з п. 7.1. договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами додатку № 4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію» та додатку № 5(5а) «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії».

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст. 26 Закону України “Про електроенергетику” споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Стаття 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань.

24.10.2017 представниками постачальника було проведено перевірку об’єкту електропостачання за адресою: м. Тетіїв, вул. Плоханівська, буд. 76. За результатами перевірки було складено Акт про порушення № К033897. Вказаним актом встановлено, що під час проведення технічної перевірки було виявлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії (лічильник зав. № 8048503), шляхом встановлення на нього високочастотного генератору, внаслідок чого електрична енергія споживається, але не обліковується та не оплачується. Лічильник був вилучений та укладений у сейф-пакет № UA00062340, високочастотний генератор також був вилучений та укладений в пакет, опломбований пломбою № С39689249. Засідання з розгляду акту призначено на 01.11.2017.

Акт підписано п’ятьма уповноваженими представниками постачальника, а також представником споживача (головним енергетиком) – ОСОБА_2 (копія наказу про призначення міститься в матеріалах справи). Останній, в зауваженнях до акту, вказував, що «побачив рекламу в Інтернеті, пристрій для згладжування пульсацій в електромережі, і я к слідство – економія електричної енергії. Придбав його на початку вересня 2017 року, встановив на ЗТП-342. Що він впливає на лічильник не знав».

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

На засіданні комісії по розгляду акта № К033897 від 24.10.2017, оформленому протоколом № 0161 від 01.11.2017, було вирішено направити речові докази на експертне дослідження. Повторне засідання провести після отримання результатів дослідження. Представник споживача на засідання не з’явився, хоча був повідомлений про його проведення при складання спірного акту про порушення.

На замовлення відповідача, Незалежним інститутом судових експертизи було здійснено експертизу електролічильника НІК 2303L АНК1 зав. № 8048503, упакованого у сейф-пакет № UA00062340 та пристрою, що був вилучений та укладений в пакет, опломбований пломбою № С39689249.

Незалежним інститутом судових експертиз було надано висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8951 від 12.12.2017, згідно якого всередині наданого на дослідження пристрою в металевому корпусі сірого кольору з надписом на паспортній табличці «Регулятор РКМ-1» знаходиться інший пристрій в пластмасовому корпусі чорного кольору прямокутної форми розмірами 183х138х80 мм. При підключенні пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 ГЦ і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини електролічильника НІК 2303L АРК1 зав. № 8048503 2016 року, здійснюється високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Відповідно до п. 6.40., 6.42. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Листом № 06/280/785 від 29.01.2018 відповідач повідомив позивача про засідання комісії по розгляду акту № К033897 від 24.10.2017, яке відбудеться 08.02.2018. Представниками відповідача було складено акт від 30.01.2018 про відмову, згідно якого зафіксовано, що виконуюча обов’язки директора позивача ОСОБА_3 відмовилась від прийняття листа.

У зв’язку з наведеним відповідачем було направлено вказаний лист та висновок експертного дослідження на адресу відповідача листом з описом вкладення (докази надсилання містяться в матеріалах справи).

08.02.2018 відбулось засідання комісії по розгляду акту № К033897 від 24.10.2017 за участі представника споживача ОСОБА_4 На засіданні були розглянуті акт про порушення, висновок експертизи, заслухано пояснення представника споживача, який зауважив, що складений акт за формою та змістом не відповідає вимогам ПКЕЕ, прилади щодо яких надано висновок експерта за винятком лічильника № 8048503 споживачу не належить. Водночас, за результатом засідання було прийнято рішення, оформлене протоколом № 167 від 08.02.2018, що акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.3. Методики, величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності згідно договору за період 58 днів, з 03.08.2017 по 24.10.2017 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Постачальником здійснено розрахунок вартості недорахованої електричної енергії, згідно якого остання склала 952383,54 грн.

Протокол № 167 від 08.02.2018 разом з розрахунком було вручено представнику споживача, про що свідчить його власноручний напис на протоколі.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відтак, позивач звернувся до суду з вказаним позовом про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, застосовану рішенням комісії з розгляду Акту №033897 від 24.10.2017 про порушення правил користування електричною енергією, оформленим протоколом засідання комісії №167 від 08.02.2018.

Обґрунтовуючи вказані вимоги, позивач зазначає, що:

- представниками постачальника було неправомірно вилучено прилад обліку, не було надано суду ухвали суду про вилучення майна, не було складено акту приймання-передачі;

- прилади, щодо яких надано висновок експерту, не належать позивачу, представники правоохоронних органів до перевірки та вилучення засобів не залучались; позивача до проведення експертизи не залучали, об’єкт дослідження невідомий.

- Тетіївським відділенням поліції Сквирського відділу поліції в рамках кримінального провадження № 12018110300000008 проводяться слідчо-оперативні заходи щодо неправомірних дій працівників Тетіївсткого РП ПАТ “Київобленерго”, що стосуються перевірки, проведеної 24.10.2017;

- в акті відсутня інформація щодо ідентифікаційних ознак спірного приладу, лише зазначено, що він поміщений в пакет та опломбований, тож не відомо, який саме прилад досліджувався експертом;

- розрахунок здійснено з порушенням Методики, а саме неправомірно використану максимальну підведену до лічильника потужність 630 кВт з розрахунку 16-ти годинного використання на добу та помилково застосовано коефіцієнт 0,75%, оскільки підприємство не працює навіть на половину потужності в одну зміну, тоді як постачальник вказав двозмінний графік роботи;

- 16.04.2018 в рамках кримінального провадження слідчим суддею у справі № 380/330/18 винесено ухвалу, якою надано старшому слідчому СВ Тетіївського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області тимчасовий доступ до обладнання (високочастотний генератор), вилученого працівниками Тетіївського РП ПАТ «Київобленерго» 24.10.2017 року з вузла обліку ТОВ «Вектор», що в м.Тетієві, вул. Плоханівська,76, яке знаходиться у володінні Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1а, з подальшим вилученням. Вказане обладнання передано на експертизу до КНІСЕ.

Суд не погоджується з вказаними твердженнями позивача, виходячи з наступного.

Щодо тверджень позивача про те, що представниками постачальника було неправомірно вилучено прилад обліку, не було надано суду ухвали суду про вилучення майна, не було складено акту приймання-передачі; прилади, щодо яких надано висновок експерту, не належать позивачу, представники правоохоронних органів до перевірки та вилучення засобів не залучались; позивача до проведення експертизи не залучали, об’єкт дослідження невідомий; в акті відсутня інформація щодо ідентифікаційних ознак спірного приладу, лише зазначено, що він поміщений в пакет та опломбований, тож не відомо, який саме прилад досліджувався експертом;

Відповідно до п.п. 6.37, 6.38 Правил користування електричною енергією, у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

З наведених положень вбачається, що представники постачальника мають право на перевірку засобів обліку та на вилучення останніх в разі виявлення порушень з метою проведення експертних досліджень. Вказане належить до кола їх повноважень та не потребує додаткового погодження з будь-якими органами або отримання відповідних дозволів.

Крім того, Акт про порушення № К033897 від 24.10.2017 складений п’ятьма уповноваженими представниками постачальника в присутності представника споживача, тож суд оцінює критично твердження позивача щодо того, що йому невідомо, яких саме прилад був наданий експерту на дослідження. В Акті про порушення представник споживача підтвердив, що дійсно встановлював спірний прилад, проте не знав, що він здійснює вплив на засіб обліку. Крім того, вилучення та поміщення в опломбований пакет засобу обліку та приладу здійснювалось в присутності представника споживача, про що зазначено в акті, жодних зауважень останнім здійснено не було.

Щодо тверджень позивача про те, що до проведення експертизи його не залучали, об’єкт дослідження невідомий, то вони також оцінюються судом критично, виходячи з наступного.

Так, п. 3.30. ПКЕЕ встановлено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Водночас, в даному випадку здійснювалось дослідження не самого приладу обліку, а дослідження впливу, встановлено предмета – високочастотного генератора, на роботу приладу обліку. Чинним законодавством не передбачено обов’язкової участі власника лічильника для проведення такої експертизи. Щодо недоведеності факту дослідження того самого приладу, що був вилучений у споживача відповідно до акту про порушення, то вказане спростовується експертним висновком, в якому зазначено, що прилад, що досліджувався, надійшов в опломбованому полімерному пакеті з пломбою № С39689249. Отже, оскільки засіб обліку (лічильник) та спірний прилад були вилучені уповноваженими представниками постачальника, поміщені у відповідні пакети в присутності представника споживача, безпідставним є твердження про недоведеність дослідження саме тих об’єктів, що були вилучені у споживача.

Щодо тверджень позивача про те, що Тетіївським відділенням поліції Сквирського відділу поліції в рамках кримінального провадження № 12018110300000008 проводяться слідчо-оперативні заходи щодо неправомірних дій працівників Тетіївсткого РП ПАТ “Київобленерго”, що стосуються перевірки, проведеної 24.10.2017; 16.04.2018 в рамках кримінального провадження слідчим суддею у справі № 380/330/18 винесено ухвалу, якою надано старшому слідчому СВ Тетіївського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області тимчасовий доступ до обладнання (високочастотний генератор), вилученого працівниками Тетіївського РП ПАТ «Київобленерго» 24.10.2017 року з вузла обліку ТОВ «Вектор». Суд зазначає, що оскільки кримінальне провадження триває, вироку у кримінальній справі не винесено, то лише факт наявності вказаного кримінального провадження не може свідчити про неправомірні дії представників постачальника при здійсненні перевірки та складання спірного акту. Факт здійснення експертизи в рамках вказаного кримінального провадження також не має вирішального значення для розгляду даної справи, позаяк, по-перше, ст. 228 Господарського процесуального кодексу України не передбачає зупинення провадження у справі у зв’язку з проведенням різного роду експертиз, окрім експертиз призначених судом, як про те клопотав позивач, по-друге, в матеріалах справи наявний висновок експерта, дійсність якого не заперечена позивачем.

Щодо тверджень про те, що розрахунок здійснено з порушенням Методики, а саме неправомірно використану максимальну підведену до лічильника потужність 630 кВт з розрахунку 16-ти годинного використання на добу та помилково застосовано коефіцієнт 0,75%, оскільки підприємство не працює навіть на половину потужності в одну зміну, тоді як постачальник вказав двозмінний графік роботи.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Відповідно до п.п. 9 п. 8.1. ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії за регульованим тарифом діями споживача або постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п. 1.2. ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно п.п. 1.1., 1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (Методика), ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357. Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Підпунктом 3 п. 2.1. Методики встановлено, що остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Пунктом 2.5. передбачено формулу за якою розраховується вартість недорахованої електричної енергії у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики. Також, вказаним пунктом методики, зокрема, передбачено, що при розрахунку застосовується дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). Крім того, зазначено, що t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що доб становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; K (K ) - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення в такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Крім того, вказаним пунктом передбачено, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, кількість днів порушення споживача визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

З вказаних положень Методики вбачається, що у випадку ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, при розрахунку застосовується дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі.

Отже, оскільки споживач ухилявся від отримання повідомлення про засідання комісії, заперечував щодо приналежності йому високочастотного генератора, та відповідно не надав постачальнику інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, не забезпечив вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, постачальником правомірно використано при розрахунку дозволену потужність точки обліку, зазначену в Договорі.

Доказів надання постачальнику відповідних даних споживачем не надано. Крім того, позивач зазначав, що поданий відповідачем договір постачання електричної енергії № 105 від 12.02.2004 не є допустимим доказом, оскільки його строк дії закінчився, внаслідок укладення договору № 105 від 11.05.2010.Крім того, на думку позивача, відповідач умисно не надав суду додаток № 2 до договору № 105 від 11.05.2010, який використав як базу нарахування штрафних санкцій, а також інші додатки до договору. Крім того, додаток № 3 до договору «Режим постачання електричної енергії» містить лише перший, третій та четвертий аркуші, тому по ньому не можна робити жодних висновків. Крім того, перша сторінка виконана іншим шрифтом, аніж всі інші сторінки додатку, тож для вирішення спору необхідно дослідити оригінал договору.

Вказані твердження оцінюються судом критично, позаяк оригінал договору наявний також у відповідача, водночас останній на підтвердження своїх тверджень не надав його суду для огляду, не надав його копії до матеріалів справи, у зв’язку із чим доводи позивача не підтверджуються документально.

Відповідно до п. 1.1. договору якого постачальник продає еклектичну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 1260 кВт.

Згідно п. 5.1. Додатку № 1 до договору потужність 1260 кВт складається з: 630 кВт на трансформатор № ТМ-630 та 630 кВт на трансформатор № ТМ-630.

Згідно Додатку № 3 до Договору режим роботи споживача 2 зміни 360 годин в місяць. Доказів того, що у позивача за час дії договору змінився режим роботи позивач суду не надав.

Виходячи з вищенаведених положень Методики, умов договору та обставин справи, постачальником правомірно застосовано при розрахунку коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75 та - тривалість роботи обладнання протягом доби з розрахунку двозмінного режиму роботи.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії енергії розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 №2-15/1783-2009, від 4.04.2011 №2-24/912-2010, від 16.05.2011 №2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст.20 Господарського кодексу України.

Водночас, розглядаючи позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції суд повинен перевірити наявність вчиненого споживачем порушення ПКЕЕ та правомірність застосування комісією відповідного пункту Методики на підставі, якого була нарахування вартість недорахованої електричної енергії за вчинене правопорушення (аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 19.02.2014 у справі № 908/2340/13).

Водночас, суд критично оцінює доводи відповідача про те, що факт порушення споживачем ПКЕЕ підтверджується не лише складеним Актом про виявлене порушення, а й фото-відео зйомкою, заявами свідків та матеріалами проведеної експертизи. Вказані докази не беруться судом до уваги, оскільки електронній докази , що були доучені до матеріалів справи в порушення вимог ч. 2 ст. 96 Господарського процесуального кодексу України не були засвідчені електронним цифровим підписом. Щодо показань свідків – ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, то суд не бере їх до уваги, оскільки покази вказаних осіб є ідентичними за способом виконання та використаними фразами, тож може мати місце узгодження показань.

Водночас, враховуючи, що факт порушення споживачем положень ПКЕЕ підтверджується актом про порушення № К033897 від 24.10.2017 та висновком експерта № 8951 від 12.12.2017, оскільки постачальником прийнято рішення про застосування оперативно-господарської санкції відповідно до положень ПКЕЕ та Методики, оскільки вказане не спростовано позивачем належними та допустимими доказами, доводи позивача документально не підтверджені, суд вважає вимогу позивача про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, застосовану рішенням комісії з розгляду Акту №033897 від 24.10.2017 про порушення правил користування електричною енергією, оформленим протоколом засідання комісії №167 від 08.02.2018, необґрунтованою, документально не підтвердженою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Відтак, сторони, звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд. Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 Господарського процесуального кодексу України сторонами доказів.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Вектор” (09800, Київська обл., Тетіївський район, місто Тетіїв, вул. Плоханівська, буд. 76, код ЄДРПОУ 32573131) до Приватного акціонерного товариства “Київобленерго” (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код ЄДРПОУ 23243188) про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 952 383,54 грн., застосовану рішенням комісії ПрАТ «Київобленерго» з розгляду Акту №033897 від 24.10.2017, про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії №167 від 08.02.2018 відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду підлягає оскарженню в порядку та строки, визначені статтями 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 12.06.2018.

Суддя А.Ф. Черногуз