Постанова № 74609749, 05.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/6968/17 Суддя суду першої інстанції: Аблов Є.В. (головуючий),

Григорович П.О., Смолій І.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

05 червня 2018 року м. Київ

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Літвіної Н.М.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року, у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Антимонопольного комітету України про скасування рекомендацій,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив скасувати рекомендації Антимонопольного комітету України від 16.03.2017 №9-рк «Про вжиття заходів, спрямованих на розвиток конкуренції».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року позов задоволено.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувані рекомендації є правомірними, однак вони не є рішенням відповідача, а отже не порушують прав позивача. Скаржник також наголошує на тому, що даний спір має розглядатися судами в порядку адміністративного судочинства.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість її доводів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» здійснює господарську діяльність в сфері обслуговування авіаційних перевезень. Засновником ДП МА «Бориспіль» є Міністерство інфраструктури України, частка якого у статутному капіталі становить сто відсотків, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Позивач має у власності комплекс будівель, споруд і обладнання, що призначені для приймання, відправлення та стоянки повітряних суден; обслуговування повітряних суден, пасажирів, багажу, вантажу та пошти; проведення робіт з технічного обслуговування повітряних суден; надання інших послуг, пов'язаних з обслуговуванням повітряних суден, пасажирів та інших суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність в аеропорту.

Господарські взаємовідносини між ДП МА «Бориспіль» та його контрагентами здійснюються шляхом укладання договорів на аеропортове, наземне обслуговування, обслуговування вантажів в аеропорту, оренди нежитлових приміщень, тощо.

Антимонопольним комітетом України проводилось дослідження питання відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції чинних порядку отримання дозволу на відкриття та експлуатацію магазину безмитної торгівлі та, відповідно доступу на ринок безмитної торгівлі; постачання товарів на повітряні, водні або залізничні транспортні засоби комерційного призначення, що виконують міжнародні рейси, а також щодо інших проблемних питань, з якими стикаються суб'єкти господарювання, що мають намір здійснювати діяльність в аеропортах та автомобільних і пішохідних пунктах пропуску через державний кордон.

Відповідач направив на адресу позивача вимогу про надання інформації від 28.09.2016 №130-29/08-10275, якою просив надати інформацію та належним чином засвідчені копії щодо об'єктів державного нерухомого майна (приміщення терміналів аеропорту), які станом на 28.09.2016 перебувають на балансі ДП МА «Бориспіль» та є вільними, інформацію щодо передачі об'єктів в оренду, про попередні договори оренди, чинні, розірвані, що припинили дію, тощо.

На виконання вказаної вимоги ДП МА «Бориспіль» супровідним листом від 12.10.2016 №01-2215-53 надало витребувану інформацію та копії документів.

За результатом розгляду наданих позивачем матеріалів, відповідач встановив, що у період 2014-2016 років позивач уклав 37 попередніх договорів оренди із суб'єктами господарювання без проведення конкурсного відбору. Згідно доводів відповідача, попередні договори оренди мають ознаки звичайного договору оренди та майно мало бути передане шляхом проведення конкурсу, відповідно до процедури, встановленої Законом України «Про оренду державного та комунального майна».

Антимонопольний комітет України дійшов висновку про те, що дії ДП МА «Бориспіль» з передачі в оренду та/або користування приміщення аеропорту поза конкурсними процедурами, може свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У зв'язку із цим, 16.03.2017 відповідачем прийнято рекомендації №9-рк «Про вжиття заходів, спрямованих на розвиток конкуренції», якими ДП МА «Бориспіль» рекомендовано припинити дії, що можуть призвести до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та полягають в передачі в оренду та/або користуванні приміщень аеропорту поза конкурсними процедурами.

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що оскаржуване розпорядження має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень та може бути оскаржене до адміністративного суду. При наданні рекомендації Антимонопольний комітет України не дослідив у повному обсязі обставини укладання позивачем попередніх договорів, що призвело до передчасних висновків про можливе порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надання рекомендацій, які призвели до обмеження права ДП МА «Бориспіль» у наданні нежитлових приміщень в оренду.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

За змістом статті першої Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до частини другої статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються: &?а;…&?я; надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції; дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами &?р;…&?м;.

Вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Як зазначалося, в оскаржуваній рекомендації, відповідач дійшов висновку про те, що дії ДП МА «Бориспіль» з передачі в оренду та/або користування приміщення аеропорту поза конкурсними процедурами, може свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, у ході розгляду даної справи необхідно встановити, чи дійсно укладення позивачем попередніх договорів оренди приміщень аеропорту є антиконкурентними діями позивача.

Відповідно до статті 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Відповідно до частини першої, другої статті 182 Господарського кодексу України за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів.

Частиною першою статті 759 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Згідно частин першої-третьої статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Таким чином, нормами чинного законодавства чітко передбачена можливість суб'єктів господарювання укладати попередні договори, договори оренди, та інші договори, які відповідають загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що прямої заборони на укладення попередніх договорів оренди нерухомого майна, що належить до державної власності в законодавстві про оренду державного та комунального майна немає, а право суб'єктів господарювання на укладання попередніх договорів передбачене чинним законодавством України.

Законом України «Про оренду державного та комунального майна» врегульовані організаційні відносини, пов'язані з передачею в оренду майна державних підприємств, установ та організацій, підприємств, заснованих на майні, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, їх структурних підрозділів, та іншого окремого індивідуально визначеного майна, що перебуває в державній та комунальній власності.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» орендодавцями є: Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук, а також майна, що належить вищим навчальним закладам та/або науковим установам, що надається в оренду науковим паркам та їхнім партнерам; органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування управляти майном, - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, яке відповідно належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності; державне підприємство із забезпечення функціонування дипломатичних представництв та консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних міжурядових організацій в Україні Державного управління справами - щодо нерухомого майна та іншого окремого індивідуально визначеного майна цього підприємства, що передається дипломатичним представництвам та консульським установам іноземних держав, представництвам міжнародних міжурядових організацій в Україні; підприємства, установи та організації - щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 квадратних метрів на одне підприємство, установу, організацію, та іншого окремого індивідуально визначеного майна.

Статтею 6 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» передбачено, що орендарями згідно з цим Законом можуть бути господарські товариства, створені членами трудового колективу підприємства, його структурного підрозділу, інші юридичні особи та громадяни України, фізичні та юридичні особи іноземних держав, міжнародні організації та особи без громадянства. Фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного майна з метою використання його для підприємницької діяльності, до укладення договору зобов'язана зареєструватись як суб'єкт підприємницької діяльності.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» передбачено, що ініціатива щодо оренди майна може виходити від фізичних та юридичних осіб, які можуть бути орендарями відповідно до статті 6 цього Закону, пропозиція може надходити від орендодавців, зазначених у статті 5 цього Закону. Орендодавець може оголосити про передачу майна в оренду в порядку, встановленому цим Законом.

Частинами першою-четвертою статті 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» передбачено, що фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається Фондом державного майна України (далі - матеріали), відповідному орендодавцеві, зазначеному у статті 5 цього Закону.

У разі надходження до орендодавця заяви про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), орендодавець за умови відсутності заборони на передачу майна в оренду у п'ятиденний строк після дати реєстрації заяви надсилає копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном

Орган, уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом п'ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди.

Орендодавець протягом п'яти днів після погодження умов договору оренди з органом, уповноваженим управляти відповідним майном (у випадках, передбачених цим Законом, - органом Антимонопольного комітету України), а в разі якщо заява про оренду майна не потребує узгодження (щодо оренди окремого індивідуально визначеного майна, крім нерухомого), протягом 15 днів після дати її реєстрації розміщує в офіційних друкованих засобах масової інформації та на веб-сайтах орендодавців оголошення про намір передати майно в оренду або відмовляє в укладенні договору оренди і повідомляє про це заявника.

Протягом 10 робочих днів після розміщення оголошення орендодавець приймає заяви про оренду відповідного майна.

Протягом трьох робочих днів після закінчення строку приймання заяв орендодавець своїм наказом ухвалює рішення за результатами вивчення попиту на об'єкт оренди. У разі якщо подано лише одну заяву, конкурс на право оренди не проводиться і договір оренди укладається із заявником. У разі надходження двох і більше заяв орендодавець оголошує конкурс на право оренди.

Аналіз викладених норм свідчить, що конкурс проводиться лише за певних умов: ініціатива (пропозиція) оренди, направлення заяви та проекту договору оренди, його погодження, розміщення оголошення про намір передати майно в оренду, надходження двох та більше заяв від потенційних орендарів.

Відповідач не надав доказів того, що стосовно об'єктів оренди, які є предметом попередніх договорів оренди нерухомого майна, досліджених Антимонопольним комітетом України та копії яких наявні в матеріалах справи, було подано дві і більше заяви від потенційних орендарів. Таким чином у суду відсутні докази виникнення законодавчо визначених підстав для оголошення конкурсу на право оренди спірних приміщень.

Тобто, оскільки проведенню конкурсу на право оренди державного майна передує ряд процедур, а за умови надходження лише однієї заяви від потенційних орендарів такий конкурс взагалі не проводиться, то рекомендація відповідача припинити дії, що полягають у передачі в оренду приміщень поза конкурсними процедурами не є такою, що у повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства.

Суд апеляційної інстанції також наголошує, що в оскаржуваній рекомендації (пункт 53) відповідач не стверджує про те, що укладення попередніх договорів оренди є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а лише допускає таку можливість. Поряд із цим, на переконання колегії суддів, рекомендація Антимонопольного комітету України як державного органу зі спеціальним статусом, який має повноваження, у передбачених законом випадках, впливати на здійснення підприємницькій діяльності та контролювати дотримання суб'єктами господарювання економічної конкуренції, не може ґрунтуватися на припущеннях.

У пункті 47 спірної рекомендації відповідач зазначив, що укладення попередніх договорів без проведення конкурсних процедур ущемляє права та інтереси суб'єктів господарювання - потенційних орендарів, які не володіють інформацією про вільні площі, що фактично здає позивач в оренду. Щодо зазначеного твердження, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» Фонд державного майна України щодо державного майна, а органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування, щодо майна, яке належить Автономній Республіці Крим, або комунального майна формують щороку на підставі інформації органів, уповноважених управляти відповідним майном, переліки цілісних майнових комплексів підприємств та їх структурних підрозділів і нерухомого майна, що може бути передано в оренду.

Як вірно встановлено судом першої інстанції ДП МА «Бориспіль» як балансоутримувач регулярно надавало Міністерству інфраструктури України як органу управління інформацію стосовно потенційних об'єктів, які пропонуються в оренду, що зведено в перелік потенційних об'єктів оренди. Тобто позивачем були вчинені залежні від нього дії щодо інформування про вільні для оренди приміщення аеропорту.

Наведене, на переконання колегії суддів, у своїй сукупності свідчить про те, що у діях відповідача відсутні ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Судом не було встановлено, що укладення попередніх договорів оренди приміщень аеропорту є антиконкурентними діями позивача, що об'єктивно унеможливлюють реалізацію іншими суб'єктами господарювання справа звернутися та укласти у встановленому законом порядку договір оренди цих приміщень. Варто відмітити, що досліджені судом копії попередніх договорів містять умову, якою передбачається припинення їх дії після укладення одноосновного договору оренди (у тому числі і у випадку укладення такого договору з іншим суб'єктом господарювання). У пункті 48 спірної рекомендації відповідач також підтвердив відсутність заяв (скарг) суб'єктів господарювання, які не змогли реалізувати своє право оренди приміщень аеропорту та відсутність інформації щодо подібних випадків.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що укладення позивачем попередніх договорів оренди приміщень аеропорту не свідчить про порушенням ним законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень. Рекомендації надаються у формі листа.

Рекомендації органів Антимонопольного комітету України підлягають обов'язковому розгляду органами чи особами, яким вони надані. Про результати їх розгляду Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню повідомляється у десятиденний строк з дня отримання рекомендацій, якщо органами Антимонопольного комітету України не продовжено цей строк.

За умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається.

Таким чином, оскаржувана рекомендація має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки породжує для особи, якій вона адресована обов'язок щодо її розгляду та повідомлення про результати такого розгляду, а у разі невиконання вимог рекомендації передбачені відповідні наслідки у вигляді відкриття провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з подальшим прийняттям рішення, в тому числі, але невиключно, у вигляді накладення штрафу

Таким чином, посилання в апеляційній скарзі на те, що оспорювані рекомендації не створюють юридичних наслідків, не впливають на права та інтереси позивача, є необґрунтованим та відхиляється судом.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно пункту 1 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до частини першої статті 27 КАС адміністративні справи з приводу оскарження &?а;…&?н; рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб'єктам господарювання, &?ю;…&?я; вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

Таким чином, даний спір з оскарження рекомендації відповідача, яка, як зазначалося, має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, має вирішуватися за правилами адміністративного судочинства Окружним адміністративним судом м. Києва як судом першої інстанції.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2018 рок - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Літвіна

Суддя І.В. Федотов

Повний текст постанови складений 11.06.2018.