Ухвала суду № 74607062, 05.06.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 149/2586/17

Провадження №11-кп/772/412/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Войнаревич М. Г.

Доповідач : Дедик В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

судді-доповідача: Дедик В.П.

суддів: Нешик Р.І., Кривошеї А.І.

за участю секретаря: Олійник Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Мацюка О.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 05.01.2018 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця м.Саки АР Крим, освіта середня спеціальна, працюючого електрогазозварювальником в ДП "Клінічний санаторій "Хмільник" ЗАТ "Укрпрофоздоровниця", одруженого, має неповнолітню дитину, учасника бойових дій, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним за ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2, ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов'язки: 1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, 3) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілої.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, уродженця м.Дубно, Рівненської області, освіта вища, працюючого головою спілки учасників АТО м. Хмільник та Хмільницького району, одруженого, має неповнолітню дитину, учасника бойових дій, інваліда ІІІ групи, проживаючого по АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано винним за ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2, ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено обов'язки: 1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, 3) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілої.

Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора Кузьміна С.В., обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_3, захисників Мацюка О.І., Бистрицького М.О.

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 03.06.2017 року близько о 18:00 на території кафе "Едельвейс", що розташоване за адресою м. Хмільник, проспект Свободи, 6, у ОСОБА_7, ОСОБА_8, неповнолітньої ОСОБА_9, ОСОБА_10 виник конфлікт з ОСОБА_11 та ОСОБА_5, який у подальшому переріс у бійку, в результаті якої ОСОБА_11 та ОСОБА_7 отримали тілесні ушкодження. У ході виїзду працівників Хмільницького відділення поліції за викликом на місце події, з метою припинення конфлікту та встановлення обставин правопорушення у повному обсязі співробітниками СРПП Хмільницького ВП ОСОБА_7, ОСОБА_8 та неповнолітню ОСОБА_9 приблизно 19:30 год. доставлено до Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, що розташоване в м. Хмільник по вул. Небесної Сотні, 47, а ОСОБА_5 із ОСОБА_11 залишено на місці події. У той же день, 03.06.2017 року близько 20:00 год. ОСОБА_5 разом зі своїми знайомими ОСОБА_3, ОСОБА_12 та дружиною останнього ОСОБА_13, маючи намір отримати інформацію щодо прийнятого працівниками поліції рішення за наслідками конфлікту, який мав місце у кафе "Едельвейс" та щодо осіб, які приймали у ньому участь, рухались на автомобілі НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_12, у напрямку Хмільницького відділення поліції, а саме по вул. Небесної Сотні, що в м. Хмільник. Проїжджаючи повз школу-гімназію № 1, що розташована в м. Хмільник по вул. Небесної Сотні, 62, ОСОБА_5 помітив на тротуарі неповнолітню ОСОБА_9, яку він впізнав як учасницю події, що мала місце 03.06.2017 близько 18:00 год., під час якої його знайомий ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження. У подальшому, ОСОБА_5 попросив ОСОБА_12 зупинити автомобіль, що той і зробив, при цьому з автомобіля вийшли ОСОБА_5 і ОСОБА_3 та підійшли до неповнолітньої ОСОБА_9 з метою отримання інформації, про особу, яка спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_14 Після чого, користуючись тим, що ОСОБА_9 є неповнолітньою і не зможе чинити реального опору двом дорослим чоловікам, ОСОБА_5 і ОСОБА_3 застосовуючи психічне насильство, розмовляючи на підвищених тонах, використовуючи елементи залякування, почали вимагати у ОСОБА_9 надати їм необхідну інформацію. Однак, ОСОБА_9 розуміючи, що ОСОБА_5 і ОСОБА_3 намагаються з'ясувати інформацію про знайому їй людину, повідомила, що не розуміє про що вони говорять, тобто відмовилась будь-що повідомляти. В свою чергу, ОСОБА_5 і ОСОБА_3 отримавши відмову у наданні необхідної їм інформації маючи прямий злочинний умисел спрямований на незаконне позбавлення волі людини, діючи за попередньою змовою, протиправно, відкрито, без дозволу ОСОБА_9, нехтуючи вимогами статей 3, 10, 29, 33 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність; кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування та статті 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, якою визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність, нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, усвідомлюючи та користуючись тим, що неповнолітня фізично не могла чинити рівний опір двом дорослим чоловікам та перебувала у наляканому стані, застосовуючи фізичну силу та тримаючи останню за обидві руки, супроводжуючи свої дії психічним тиском заштовхали її до автомобіля "Ford Focus", водій якого уже під'їхав до них, та посадили на заднє пасажирське крісло, після чого ОСОБА_5 зачинив за неповнолітньою ОСОБА_9 двері, чим остаточно позбавив її можливості вільно пересуватися і вибирати місце свого перебування. Будучи в автомобілі, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_3 продовжили вимагати у ОСОБА_9, надати їм необхідну інформацію, чим чинили на неї психічний тиск, однак, отримавши чергову відмову неповнолітньої ОСОБА_9 визнавати свою причетність до побиття їхнього товариша, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_3, умисно, користуючись надуманим приводом у наданні допомоги неповнолітній, який полягав у відшуканні місця проживання її подруги, рухаючись на вище зазначеному автомобілі "Ford Focus" під керуванням ОСОБА_12, з метою посилення психічного тиску задля досягнення протизаконної мети, проти волі та без дозволу вивезли неповнолітню ОСОБА_9 на відстань майже 1 кілометр за межі міста Хмільник у безлюдне місце, де використовуючи кількісну та вікову перевагу над неповнолітньою ОСОБА_9, вивівши останню із машини, застосовуючи погрози, що полягали у фізичній розправі, які вона сприймала як такі, що можуть реально збутись, вимагали надати необхідну їм інформацію. У подальшому, в котре отримавши відмову неповнолітньої ОСОБА_9 про надання будь-якої інформації, вирішили повернутись назад у місто та на автомобілі "Ford Focus" уже під керуванням ОСОБА_13 відвезли ОСОБА_9 до супермаркету "Грош", що розташований в м. Хмільник по просп. Свободи, 25, де о 20:27 год. дозволили їй вийти з автомобіля та припинили незаконно обмежувати неповнолітню у праві свободи переміщення.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_3 невинними та виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки у вироку має місце часткове перекручування показів свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 на користь обвинувачення, не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_18, відхилені покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_19, а також суд першої інстанції безпідставно визнав допустимими покази свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_20 в частині показань з чужих слів. Разом з тим, жоден із зазначених у вироку письмових доказів не доводять їх вину, як і не доведено факт поміщення ОСОБА_9 до автомобіля проти її волі, яка давала різні не послідовні покази, а тому все обвинувачення, яке ґрунтується на показах потерпілої, не може ставитись їм у провину, як і доведеність домовленості про спільне вчинення злочину.

Захисник Мацюк О.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 146 КК України в зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, оскільки висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_3 ґрунтуються на суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_9, її матері ОСОБА_8 та вітчима ОСОБА_7, які спростовуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема, показами обвинувачених, які повідомили, що лише підвезли ОСОБА_9, яка самостійно сіла на заднє сидіння автомобіля, що підтверджується показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_19, які перебували безпосередньо в салоні автомобіля "Ford Focus", та свідка ОСОБА_18 і ОСОБА_16, а інші свідки, на покази яких посилається суд, не були очевидцями події.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок м'якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_3 визнати винним за ч. 2 ст. 146 КК України та призначити їм кожному покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК України звільнити їх від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки та покласти на них відповідні обов'язки. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_3 не розкаялись, винними себе не визнали, а лише стверджували, що надавали з власної ініціативи допомогу неповнолітній дівчині, яка перебувала у майже безпорадному стані, оскільки вона перебувала у стані сильного алкогольного сп'яніння, що свідчить про бажання уникнути обвинувачених від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Бистрицького М.О., які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній та просять про скасування вироку суду, оскільки не взято до уваги, що обвинуваченими надавалась допомога потерпілій, зважаючи на її стан та вік, а не з метою позбавлення волі, не взято до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_19, а покази свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_20 слід визнати недоступними, що призвело до невірних висновків, зроблених судом, обвинувачений ОСОБА_5 та захисник Мацюк О.І. підтримали апеляційну скаргу та просять про скасування вироку через відсутність вини обвинувачених, неналежні докази та невірного трактування поведінки обвинувачених, які лише підвезли потерпілу та висадили її через деякий час біля магазину, прокурора, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги в інтересах обвинувачених та просить скасувати вирок через м'ягкість призначеного покарання обвинуваченим та призначити покарання у виді п'яти років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України так як обвинувачені не визнали вини, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, прослухавши покази свідків ОСОБА_21, ОСОБА_16, ОСОБА_18, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг в інтересах обвинувачених, які просили про скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю вини в їх діях.

Обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_5 та їх захисники доводили, що у обвинувачених не було умислу позбавляти волі потерпілу, а леше їй допомогти, бо вона була неповнолітня, в стані сп'яніння та не знала міста куди приїхала, як це пояснила. На їх думку, на користь їх версії свідчить те, що вони не застосовували насильство до потерпілої, вона добровільно сіла до автомобіля, через короткий проміжок часу її висадили з автомобіля, а покази потерпілої розцінюють як спосіб захисту за дії, які вона вчинила з іншими особами щодо їх товариша, якого побили в кафе.

Проте з такими показами апеляційний суд не може погодитись, бо вони лише свідчать про відсутність в діях обвинувачених інших кваліфікуючих ознак, передбачених в ч. 2 ст. 146 КК України, але жодним чином не усувають відповідальності за незаконне позбавлення волі, яке невірно трактується в даному випадку стороною захисту.

Незаконне позбавлення волі є у всіх випадках, коли воно здійснюється не відповідно до Конституції, законів України та Європейської конвенції з прав людини.

Жодна людина не може бути позбавлена волі інакше, ніж у випадках, встановлених законом. В даному випадку дії обвинувачених, які стверджували, що зупинялись біля потерпілої, щоб з'ясувати чи це не вона приймала участь в побитті товариша та чому її відпустили з поліції, не підпадають під випадок коли обґрунтовано визнається за необхідне запобігти вчиненню нею злочину чи зникненню її після його вчинення, що виключає відповідальність за затримання, що має наслідком незаконне позбавлення волі.

Щодо перевезення потерпілої в автомобілі, з метою допомогти потерпілій, в даному випадку не виключає відповідальності обвинувачених за незаконне позбавлення волі, оскільки таке незаконне позбавлення волі було вчинено способом утримування потерпілої в автомобілі, де як пояснювала ОСОБА_9 не бажала перебувати та вона не просила про допомогу обвинувачених, сіла до автомобіля після словесного примусу та погроз.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 дійсно була присутньою в кафе, де мав місце конфлікт з товаришем обвинувачених, тому не бажала про це визнавати перед обвинуваченими, зіславшись, що вона приїхала з іншого міста, а тому саме така поведінка свідчила про відсутність згоди сідати добровільно до автомобіля, зробила потерпіла це під примусом та перебувала в автомобілі з обвинуваченими помимо її волі, доки вони не погодились її висадити з автомобіля.

Щодо відсутності попередньої змови обвинувачених, то саме обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_5 виходили з автомобіля та прийняли міри до того, щоб потерпіла сілa до автомобіля, та з'ясовували у неї цікаву їм інформацію, тобто їх дії були узгодженими, на відміну від інших осіб, які перебували в автомобілі в якості пасажирів та водія та жодних активних дій не вчинили щодо потерпілої.

Відтворені покази свідків ОСОБА_21, ОСОБА_16 та ОСОБА_18, на які посилається захист, як такі, що не враховані, але зазначені у вироку, відповідають їх позиції в суді першої інстанції, а тому їх немає підстав вважати недопустимими.

Суд першої інстанції навів у вироку показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_19, які є знайомими обвинувачених та перебували з ними в автомобілі, та за своїм змістом співпадають показами обвинувачених, які суд оцінив критично.

Наведені покази свідків, які в даному випадку є зацікавленими особами, не спростовують вини обвинувачених так як покази беруться до уваги в сукупності з іншими доказами наведеними у вироку, які обґрунтовано доводять винність обвинувачених.

Обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд також не вбачає підстав для її задоволення.

Прокурор просить про максимальне покарання, передбачене за частиною другою статті 146 КК України за наявності лише одної кваліфікуючі обставини у діях обвинувачених та відсутності всіх інших, які би значно посилювали суспільну небезпеку скоєного.

Апеляційний суд бере до уваги також і обставини, що спонукали до вчинення злочину обвинуваченими та їх особи, як учасники бойових дій, є людьми з високою громадянською позицією, мають завищену вимогу щодо відчуття справедливості та невідворотності покарання за протиправні дії, які на їх думку було вчинено щодо їх товариша, а тому вважали за можливе діяти самостійно щодо виявлення осіб, причетних до конфлікту або ж вчиняти дії, які би пішли на користь особі, яка цього потребувала, а також не вважали такі дії кримінально-караними за відсутності насильства, та тривалого незаконного утримання, у зв'язку з чим не визнали вини, що значно зменшує суспільну небезпеку обвинувачених та не дає підстав для посилення покарання як про це просить прокурор.

Разом з тим всі наведені обставини, що пом'якшують покарання, у вироку суду першої інстанції, та зазначені вище дані щодо осіб обвинувачених, на думку апеляційного суду дають підстави для пом'якшення покарання, яке є ближчим до максимального та вважає, що можливо пом'якшити покарання обвинуваченим, в порядку ст. 404 КПК України, і визначене апеляційним судом покарання буде достатнім для виправлення обвинувачених та недопущення вчинення злочинів у майбутньому.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Мацюка О.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 05.01.2018р. щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, в порядку ст. 404 КПК України змінити в частині покарання.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 146 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов'язки:

-періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Призначити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 146 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов'язки:

-періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

В.П. Дедик Р.І. Нешик А.І. Кривошея

Згідно з оригіналом:

Суддя: