Постанова № 74573411, 01.06.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2215/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника заявника - ОСОБА_1,

представника відповідача - Афанас`євої І.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу щодо звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, стягнення моральної шкоди, зобов`язання надати невідбуту частину відпустки з виплатою грошової суми, -

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2015 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати неправомірним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №764к від 30.03.2015р. про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з 30.03.2015р.; поновити ОСОБА_2 на посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області з 31.03.2015р.; стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток, із застосуванням Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", п.2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003р. №1078, за час вимушеного прогулу з 31.03.2015р. по день поновлення на посаді начальника другого слідчого відділу прокуратури Одеської області; стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 150000 грн.; зобов'язати прокуратуру Одеської області надати ОСОБА_2 не відбуту частину відпустки у 2015р., тривалістю 59 календарних днів, з яких: за період з 27.07.2010р. по 23.07.2011р. - 4 календарних дні, за період з 27.07.2011р. по 23.07.2012р. - 45 календарних днів, за період з 27.07.2012р. по 23.07.2013р. - 10 календарних днів, відповідно до вимог Закону України "Про відпустки", та КЗпП України, з виплатою грошової суми, що передбачена при наданні відпустки.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ Прокуратури Одеської області №764к від 30.03.2015р. щодо звільнення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з 30.03.2015р. Поновлено ОСОБА_2 на посаду, рівнозначну посаді, яку він обіймав до звільнення. Стягнуто з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.03.2015р. по 02.10.2017р. у загальному розмірі 258229(двісті п'ятдесят вісім тисяч двісті двадцять дев'ять)грн. 95 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до звільнення, та стягнення з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню, відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року апеляційні скарги ОСОБА_2, прокуратури Одеської області - задовольнити частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року -скасовано. Ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 - задоволено частково. Визнано неправомірним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №764к від 30.03.2015р. про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з 30.03.2015р. Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області з 31.03.2015р. Стягнуто з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.03.2015 р. по 07.02.2018 р. у загальному розмірі 296119,2 гривень. Стягнуто з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2018 року виправлено описку, допущену в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року, викладено абзац п`ятий резолютивної частини в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з 31.03.2015 р.".

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2018 року заяву прокуратури Одеської області про роз'яснення постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу щодо звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, стягнення моральної шкоди, зобов`язання надати невідбуту частину відпустки з виплатою грошової суми - задоволено. Роз`яснено прокуратурі Одеської області, що у рішенні Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_2 здійснено без утримання податку та без урахування обов`язкових платежів.

27 квітня 2018 року до суду надійшла заява ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року, в якому заявник просить задовольнити заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.02.2018, змінивши у пункті резолютивної частини вказаної постанови розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 березня 2015 року по 07 лютого 2018 року з 296119,20 грн. на суму 601 561,94 грн. з врахуванням податків і зборів. В обґрунтування заяви ОСОБА_2 зазначив, що під час розгляду справи прокуратурою Одеської області було надано довідку вих. № 183 від 25 липня 2017 року згідно з якою його середньоденне грошове утримання за останні два місяці, що передували звільненню складало 411,85 грн., а середньомісячне - 9060,80 грн. Виходячи з цієї суми (середньоденного грошового утримання) судом було визначено розмір вимушеного прогулу за період з мого звільнення (30 березня 2015 року) - по день ухвалення рішення по справі (07 лютого 2018 року) у сумі 295 708,3 грн. 29 березня 2018 р. прокуратурою Одеської області на запит Одеського апеляційного адміністративного суду було надано довідку від 19.04.2018 за № 18.62.18 вих з відомостями про нарахування ОСОБА_2 заробітної плати в лютому 2015 року в сумі 23307,12 грн., а в березні 2015 року-10206,20 грн. Заявник зазначає, що з вказаною довідкою він був ознайомлений у судовому засіданні, яке відбулось 25 квітня 2018 року. З цієї довідки вбачається, що його середньоденне грошове утримання за останні два місяці, що передували звільненню складало 837,83 грн. (33 513,32 грн. : 40 роб. дні (у лютому та березні 2015 р. по 20 днів кожний місяць окремо), а не 411, 85 грн. Розмір середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню є обставиною, що має істотне значення для справи, оскільки від неї залежить розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на його користь. Раніше про ці обставини йому нічого відомо не було і відповідач про це йому відповідних розрахунків не надавав. ОСОБА_2, як працівнику, був відомий лише мій оклад. Щодо розміру середньоденного заробітку, який визначається бухгалтерією роботодавця шляхом проведення відповідних розрахунків із використанням відповідних знань. Таким чином, на думку заявника, нововиявленою обставиною, якою обґрунтовується вимога про перегляд постанови суду у даній справі є дійсний розмір його середньоденного грошового утримання за останні два місяці, що передували звільненню (лютий - березень 2015 року). Датою відкриття цієї обставини є 25 квітня 2018 року. Ісунвання цієї обставини підтверджується наступними доказами - довідка прокуратури Одеської області від 19.04.2018 за № 18.62.18 вих. Судом було визначено період вимушеного прогулу: з 30 березня 2015 року -по 07 лютого 2018 року. Таким чином, постанова Одеського апеляційного адімінстративного суду від 07 лютого 2018 року підлягає перегляду за нововиявленими обставинами лише в частині нарахування заробітної плати за час вимушеного прогулу. Таким чином, на думку заявника, загальна тривалість вимушеного прогулу склала 718 робочих днів, як це визначено судом у постанові від 07.02.2018 року. З урахуванням його дійсного середньоденного грошового утримання, середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30 березня 2015 року по 07 лютого 2018 року) склав 601 561,94 грн. (718 ж 837,83 грн.) з врахуванням податків та зборів.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Розглянувши заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови суду, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року крім іншого було стягнуто з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.03.2015р. по 02.10.2017р. у загальному розмірі 258229 (двісті п'ятдесят вісім тисяч двісті двадцять дев'ять) грн. 95 коп.

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки, прокуратури Одеської області від 05.09.2017 р. № 204, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_2 за два місяці роботи перед звільненням складала 9060,80 грн., з якої апеляційним судом було розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т. 1 а.с. 21).

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2018 року було витребувано у прокуратури Одеської області відомості про суму виплаченої ОСОБА_2 заробітної плати за лютий та березень 2015 року із зазначенням нарахування та утримання доходів та зборів.

На виконання вимог вищезазначеної ухвали суду прокуратурою Одеської області була надана довідка від 19.04.2018 р. № 18.62.18вих з інформацією про суми заробітної плати ОСОБА_2 за 2015 рік, які відрізняються від сум заробітної плати, що зазначені у довідці від 05.09.2017 р. (т.6 а.с. 20).

Чому сума окладу, ОВР, надбавка на посаді слідчих, вислуга років в січні 2015 року та зазначені у довідці від 19.04.18 р. відрізняються від сум, що зазначені у довідці від 05.09.2017 р. представник відповідача в судовому засіданні пояснити не змогла.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі-Порядок 100).

Відповідно абз. 1 п. 3 Порядку 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно з абз.3 п.3 Порядку 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум

відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.4 Порядку 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових); г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності); д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо; е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором; ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування; з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку; и) виплати, пов'язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо; і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування; ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством); й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства; л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

Згідно з п.5 Порядку 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої

заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням

заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 р. №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Як зазначено в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року, оскільки колегія суддів дійшла висновку про скасування постанови суду першої інстанції, тому стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.03.2015 р. по 07 лютого 2018 р, день прийняття нового рішення.

Таким чином, загальна тривалість вимушеного прогулу (з 30.03.2015 року по 07.02.2018 року) склала 718 робочих днів.

У відповідності до п.5 та п.8 Порядку 100 місяці, з яких повинна розраховуватись середньоденна заробітна плата - січень 2015 року та лютий 2015 року.

Як вбачається з довідки прокуратури Одеської області від 19.04.2018 р. № 18.62.18вих (а.с. 20-21) заробітна плата за січень загалом складає 13758,03 грн., за лютий 2015 року - 24307, 12 грн., з яких 6977,39 - матеріальна допомога на оздоровлення та 6977,39 грн. - матеріальна допомога на вирішення соціально-побутових потреб (які у відповідності до п.п. б п.4 Порядку 100 не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати).

З огляду на вищезазначене, середньоденний заробіток ОСОБА_2 складає (13758,03 + (24307,12-(6977,39+6977,39))): 40 роб. днів = 602,76 грн.

Таким чином, стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 432781,68 грн. (602,76х718 (загальна тривалість вимушеного прогулу) без утримання податку та без урахування обов`язкових платежів.

З огляду на вищезазначене, оскільки відповідачем була надана довідка з іншими сумами заробітку ОСОБА_2, про яку заявник дізнався 25.04.18 р., колегія суддів вважає, що заява ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року підлягає частковому задоволенню, стягненню з відповідача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальному розмірі 432781,68 грн, у зв`язку з чим постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року підлягає зміні в цій частині.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи відповідача про те, що нарахування відпускних в сумі 8691,06 грн. не входять до розрахунку середньомісячної заробітної плати, оскільки відповідно до п.4 розділу ІІ Постанови 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховується компенсація за невикористану відпустку. Однак, як вбачається з довідки та пояснень відповідача, у лютому 2018 року ОСОБА_2 було нараховано відпускні, а не компенсацію. Таким чином, ця сума повинна бути включена при обчисленні середньої заробітної плати.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.368 КАС України за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може: задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення.

Керуючись ст. ст. 329, 361-369, КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року - задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 6 резолютивної частини у наступній редакції: «Стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.03.2015 р. по 07.02.2018 р. у загальному розмірі 432781,68 гривень без утримання податку та без урахування обов`язкових платежів».

В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У зв`язку з перебуванням колегії суддів у відрядженні з 04.06.2018 року по 08.06.2018 року повний текст рішення виготовлено 11.06.2018 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик