Ухвала суду № 74542889, 06.06.2018, Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області

справа № 274/2820/18

провадження № 1-кс/0274/783/18

У Х В А Л А

06.06.2018 року м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , розглянула клопотання слідчого СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 , погоджене першим заступником керівника Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , по кримінальному провадженню № 42017061340000110 від 06.12.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, про проведення обшуку,-

В с т а н о в и в:

06.06.2018 року слідчий СВ Бердичівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4 звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором, в якому просить надати дозвіл на проведення обшуку в офісному приміщенні №2, що розташоване за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Європейська, 35-б, право власності на яке зареєстроване за територіальною громадою міста в особі Бердичівської міської ради, з метою вилучення документів щодо купівлі будівельного матеріалу, який використовувався для поточного ремонту доріг; документів бухгалтерського обліку; чорнових записів; комп`ютерної техніки; електронних носіїв інформації; флеш-карт; жорстких дисків; компакт-дисків, на яких можуть зберігатися документи, які фіксують відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Клопотання мотивує тим, що протягом 2016-2017 років між Гришковецькою селищною радою Бердичівського району Житомирської області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 укладено ряд договорів щодо поточного ремонту доріг на території смт. Гришківці Бердичівського району Житомирської області.

По даному факту відкрито кримінальне провадження №42017061340000110 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

В ході проведення досудового розслідування було встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 ), зареєстрований як ФОП від 07.04.2016 року, основним видом діяльності є будівництво житлових і нежитлових будівель, паспорт громадянина України: НОМЕР_2 , виданий від 26.04.2000р. Бердичівським МРВ УМВС України, водійське посвідчення НОМЕР_3 від 03.12.2015р., має у власності автомобіль, який використовує, марки BMW моделі 730, темно-зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_4 .

Відповідно до витягу з ЄДРФОП ОСОБА_6 дійсно є фізичною-особою підприємцем та одним із основних видів його діяльності згідно витягу є будівництво житлових і нежитлових будівель та будівництво доріг та автострад.

Крім того, згідно з ініційованого рапорту о/у УЗЕ в Житомирській області ДЗЕ Національної поліції України ст. лейтенанта поліції ОСОБА_7 на виконання вище вказаних договорів Бердичівським управлінням Державної казначейської служби України в Житомирській області здійснено розрахунки на загальну суму близько 700 тис. грн., проте дорожнє покриття на яке виділялись кошти для поточного ремонту, знаходиться у занедбаному стані. Видимі ознаки щодо ремонту доріг відсутні.

Для здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_6 використовує офісне приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомості майна, будівля, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , належить на праві власності територіальній громаді міста в особі Бердичівської міської ради (ЄДРПОУ 13576960).

Вказане також підтверджується рапортом прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 .

Крім того, ОСОБА_6 добровільно надавати вказані документи не бажає, до органів прокуратури та поліції не з"являється, а тому отримати вказані документи без проведення обшуку не можливо.

Враховуючи вищевикладене, у слідства є достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 в офісному приміщенні АДРЕСА_4 , може зберігати документи щодо купівлі будівельного матеріалу, який використовувався для поточного ремонту доріг; документи бухгалтерського обліку; чорнові записи; комп`ютерну техніку; електронні носії інформації; флеш-карти; жорсткі диски; компакт-диски, на яких може зберігатися документи, які фіксують відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та можуть мати значення для встановлення істини у справі.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 клопотання підтримав з підстав, зазначених в ньому, просив суд його задовольнити.

Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали клопотання, заслухавши пояснення прокурора, встановив натупне.

Так, судом встановлено, що СВ Бердичівського ВП проводиться досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017061340000110 від 06.12.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Також у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке, окрім іншого, повинно містити відомості про:

- житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

- особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

- індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

- обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом.

Окрім того, згідно ч. 3 ст. 234 КПК України до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

При цьому, слідчим суддею в судовому засіданні було встановлено, що прокурор всупереч вимог ч. 3 ст. 234 КПК України, не довів в судовому засіданні, а також не долучив до клопотання належних та обгрунтованих доказів на рахунок того, що ОСОБА_6 для здійсненняпідприємницької діяльностівикористовує самеофісне приміщення,що знаходитьсяза адресою: АДРЕСА_2 .Тобто,не наданодоказів,що офіснеприміщення №2,що розташованеза адресою: АДРЕСА_3 ,в якомупланується провестиобшук,перебуває уфактичному володінні ОСОБА_6 .

Як доказ того, що офісне приміщення№2,що розташованеза адресою: АДРЕСА_3 ,в якомупланується провестиобшук,перебуває уфактичному володінні ОСОБА_6 , слідчим до клопотання надано копію чорно-білого фото із нечітким на ньому зображенням без будь-яких індивідуальних або родових ознак, а також рапорт прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , датований 01.06.2018 року, відповідно до якого під час моніторингу мережі інтернет встановлено, що ОСОБА_6 проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначено, що відповідно до інформації офіційного сайту філії ГО "Авто євро сила" останній являється керівником Бердичівської філії ГО "Авто євро сила" та знімає офіс за наступною адресою: м. Бердичів, вул. Європейська, 35-б, офіс 2. Також при перегляді відеофайлів зі сторінок у фейсбуці прокурором встановлено автомобіль, яким користується ОСОБА_6 , а саме: автомобіль марки BMW, номерний знак НОМЕР_4 . Також відповідно до рапорту прокурора ОСОБА_3 , датованого від 01.06.2018 року, прокурором ОСОБА_3 11 січня 2018 року та 15 січня 2018 року здійснювались виклики по мобільному телефону ОСОБА_6 до Бердичівської місцевої прокуратури з метою його допиту, однак останній на виклики не реагує та на даний час до прокуратури не з"явився.

Разом з тим, слідчий суддя звертає увагу на положення статті 84 КПК України, відповідно до якої доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Слідчий суддя зазначає, що доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Окрім того, слідчий та прокурор не надали обгрунтованих доказів, які б підтверджували факт знаходження необхідних документів саме в офісному приміщенні №2, що розташоване за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Європейська, 35-б, право власності на яке зареєстровано за територіальною громадою міста в особі Бердичівської міської ради.

Таким чином,слідчий суддяприходить довисновку,що слідчимфактично,в порушеннянорм п.п.6та 7ч.3ст.234КПК України,в клопотанніне зазначенодоказів щодофактичного володінняприміщенням,в якомупланується провестиобшук,а такожпрокурором недоведено відомостейщодо наявностізв"язкуофісного приміщення,в якомупланується провестиобшук, із вчиненим кримінальним правопорушенням.

Окрім того, всупереч нормам чинного законодавства, в клопотанні про проведення обшуку містяться розбіжності з долученими до нього матеріалами. А саме: відповідно до фабули Витягу з ЄРДР зазначено, що невстановлені особи шляхом укладання договорів на виконання робіт протягом 2016-2017 років привласнили бюджетні кошти в особливо великому розмірі на суму понад 700 тис. грн. На підставі чого, зазначену заяву було внесено до ЄРДР за № 42017061340000110 від 06.12.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Однак, всупереч Витягу з ЄРДР, доданого до клопотання, слідчий в клопотанні зазначає, що протягом 2016-2017 років між Гришковецькою селищною радою Бердичівського району Житомирської області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 укладено ряд договорів щодо поточного ремонту доріг на території смт. Гришківці Бердичівського району Житомирської області.

По даному факту відкрито кримінальне провадження №42017061340000110 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

При цьому, слідчим як до клопотання, так і прокурором в судовому засіданні не були надані такі копії документів, якими слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а саме: не додано доказів щодо укладення ряду договорів щодо поточного ремонту доріг на території смт. Гришківці Бердичівського району Житомирської області між Гришковецькою селищною радою Бердичівського району Житомирської області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 ; не надано доказів щодо привласнення ОСОБА_6 бюждетних коштів в особливо великому розмірі. Окрім того, не додано доказів, які б підтверджували право власності ОСОБА_6 на автомобіль марки BMW моделі 730, темно-зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_4 . Яким, як зазначено в клопотанні, користується ОСОБА_6 .

Також в клопотанні слідчим, всупереч п.8ч.3ст.234КПК України, не обгрунтовано ту обставину, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом.

Так, слідчий суддя звертає увагу на вимоги частини 1 статті 131 КПК України, якими передбачено, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження. Серед яких є такі заходи забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 165 КПК України особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Однак, як в самому клопотанні, так і прокурором в судовому засіданні не було надано доказів про застосовуння таких заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Крім того, слідчий суддя акцентує увагу на тому, що згідно інформації комп`ютерної програми Д-3 слідчий ОСОБА_4 вже звертався в суд з аналогічним клопотанням 18.05.2018 року, однак в його задоволенні слідчим суддею того ж дня було відмовлено у зв"язку з його необгрунтованістю та недоведеністю.

Однак, не зважаючи на роз"яснення слідчого судді в ухвалі суду від 18.05.2018 року положення ч.6ст.234КПК України,відповідно доякого уразі відмовиу задоволенніклопотання продозвіл наобшук житлачи іншоговолодіння особислідчий,прокурор немає праваповторно звертатисядо слідчогосудді зклопотанням продозвіл наобшук тогосамого житлачи іншоговолодіння особи,якщо уклопотанні незазначені новіобставини,які нерозглядалися слідчимсуддею, яке як слідчим так і прокурором було проігноровано всупереч нормам чинного кримінально-процесуального законодавства.

Не зважаючи на викладене вище, сідчий за погодженням з прокурором повторно звернувся в суд з клопотанням про обшук, не виконавши вимоги, зазначені в ухвалі суду від 18.05.2018 року.

З огляду на вищевикладене слідчий суддя вважає, що слідчий СВ Бердичівського ВП ОСОБА_4 обрав формальний, шаблонний підхід до складання клопотання, необгрунтувавши його та не довівши підстав для його задоволення, чим порушив норми чинного законодавства.

Відповідно до ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Отже, аналізуючи вищевикладене, з урахуванням того, що слідчим не були враховані підстави відмови у задоволенні клопотання про проведення обшуку, викладені в ухвалі слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду від 18.05.2018 року, ніяких слідчих дій для встановлення додаткових обставин у кримінальному провадженні слідчим проведено не було, ніяких додаткових підстав для повторного звернення з клопотанням про проведення обшуку слідчим не наведено, інших матеріалів, обґрунтувань, доводів та достатніх підстав надання повторно обшуку в офісному приміщенні №2, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , також не надано.

Тому за викладених вище обставин, слідчий суддя вважає, що клопотання слідчого є необґрунтованим, невмотивованим та недоведеним, а тому задоволенню не підлягає.

Окрім того, слідчий суддя звертає увагу слідчого та прокурора та вважає за необхідне повторно роз"яснити положення ч. 6 ст. 234 КПК України, відповідно до якого у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 234-235 КПК України, слідчий суддя,-

У х в а л и в:

В задоволенні клопотання слідчого СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_4 по кримінальному провадженню № 42017061340000110 від 06.12.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, про проведення обшуку - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1