Постанова № 74519925, 30.05.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/256/16

Головуючий у 1-й інстанції: Шевчук О.П.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

30 травня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3

представника відповідача - ОСОБА_4

представника третьої особи - ОСОБА_5

представника третьої особи - ОСОБА_6

представника третьої особи - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства юстиції України, Державної міграційної служби України та Міністерства внутрішніх справ України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року (суддя Шевчук О.П.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство юстиції України, Служба безпеки України, Міністерство внутрішніх справ України про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство юстиції України, Служба безпеки України про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року в позов задоволено, а саме:

- визнано протиправним та скасовано наказ Державної міграційної служби України №29-к від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області, 02 лютого 2016 року, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

- поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області.

- стягнуто з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 лютого 2016 року по 31 січня 2018 року включно в сумі 260952 грн. 39 коп.

- постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, що становить 10873 грн. 02 коп., звернено до негайного виконання.

Не погоджуючись з судовим рішенням суду першої інстанції, відповідач - Державна міграційна служба України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити з задоволенні позовних вимог позивача в повному обсязі з підстав, викладених в апеляційній скарзі. Поміж іншого, апелянт вказує на порушення судом норм матеріального права, зокрема пункту 35 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" та норм процесуального права, а саме, статті 242 КАС України.

Також, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, третя особа - Міністерство юстиції України оскаржило його, подавши відповідну апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року є необгрунтоване та прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Ухвалою від 16 травня 2018 року залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство внутрішніх справ України. Прийнято заяву Міністерства внутрішніх справ України про приєднання до апеляційної скарги Державної міграційної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги Державної міграційної служби України та просив їх задовольнити.

Представники третіх осіб в судовому засіданні також підтримали вимоги апеляційних скарг.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечив проти скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та просив суд залишити апеляційні скарги відповідача та третіх осіб без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2, в період з 27 вересня 2012 року по 01 лютого 2016 року працював на посаді начальника ДМС України в Хмельницькій області.

Судом встановлено факт здійснення ДМС України перевірки керівництва ГУ ДМС у Хмельницькій області відносно достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.3 і 4 ст.1 Законом України "Про очищення влади" ( далі - Закон).

ДМС України надіслано запити до Служби безпеки України, ДПІ у м.Хмельницькому ГУ ДФС у Хмельницькій області, територіального управління ДСА України в Хмельницькій області, Головного управління юстиції у Хмельницькій області, Генеральної прокуратури України, МВС України, щодо перевірки відомостей стосовно начальника ДМС у Хмельницькій області ОСОБА_2.

На виконання вимог Закону України "Про очищення влади", Служба Безпеки України повідомила, що відсутні заборони, передбачені ч.3 та 4 ст.1 Закону України "Про очищення влади" щодо ОСОБА_2.

Відповідно до довідки від 26.10.2015 року про результати проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_2 не застосовуються заборони, передбачені ч.3 та 4 ст.1 Закону України "Про очищення влади".

17 грудня 2015 року до ДМС України надійшов лист № 24/л-82663, в якому зазначено, що у зв'язку із виявленням додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці згідно із запитом від 25 березня 2015 року №10-1768/1-15 та відповідно до п.1 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади" (далі - Закон), яка впливає на суть раніше надісланого висновку від 29 травня 2015 року №24/33684-Л стосовно ОСОБА_2 повідомлено, що у період з 12 листопада 1990 року по 01 березня 1992 року останній проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР.

Згідно п.35 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", якщо відповідь/висновок/копія судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, є неповними або суперечать іншим матеріалам перевірки, орган, в якому проводиться перевірка, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації одноразово звертається із запитом до органів перевірки, які зобов'язані розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.

ДМС України звернулась до СБУ з листом від 31 грудня 2015 року №10-7746/1-15 про уточнення наданої інформації.

На звернення ДМС України, СБУ надало відповідь листом "Про надання уточненої відповіді стосовно ОСОБА_2" від 20 січня 2016 року №24/6-133 згідно якого, повідомлено, що за наявними в СБУ матеріалами рядовий ОСОБА_2, який прибув із запасу Збройних Сил УРСР, зобов'язався проходити військову службу в системі КДБ СРСР, відповідно до Положення про проходження військової служби прапорщиками і мічманами Збройних Сил СРСР з 12 листопада 1990 року та прийнятий на дійсну військову службу прапорщиком терміном на п'ять років. Йому було присвоєне військове звання "прапорщик" і він був призначений на штатну посаду в Управлінні КДБ УРСР по Івано-Франківський області. ОСОБА_2 призначений на штатну посаду 01 березня 1992 року в Управління СНБУ по Івано-Франківській області. Лейтенант ОСОБА_2, за ст.65 п."є" Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу звільнений з дійсної військової служби в запас ЗСУ та виключений зі списків особового складу з 03 травня 1995 року. При цьому, у вказаному вище листі, зазначено, що листом СБУ від 29 травня 2015 року №24/33684-Л надалі не керуватись.

Судом встановлено, що вказаний вище лист є останньою відповіддю, що надійшла від органів перевірки за результатами проведеної перевірки, а саме - лист СБУ від 20 січня 2016 року №24/6-133, яким поінформовано, що повідомлені ОСОБА_2 Михайловичаем відомості у заяві про незастосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону за критеріями, визначеними пунктом 3 частини 4 статті 3 Закону, є недостовірними.

Працівниками управління кадрового забезпечення та антикорупційного моніторингу складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом стосовно ОСОБА_2 № 10-76/26 від 29 січня 2016 року.

Наказом Державної міграційної служби України № 29-к від 01 лютого 2016 року ОСОБА_2 звільнено з посади начальника Державної міграційної служби України в Хмельницькій області з підстав, передбачених пунктом 7/2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.

Таким чином, наказ ДМС України від 01 лютого 2016 року №29-к "Про звільнення ОСОБА_2" було прийнято у зв"язку з застосуванням заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, за критеріями, визначеними пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону, відповідно до підпунктів 12, 25 пункту 10 Положення про ДМС України, на підставі листів СБУ від 17 грудня 2015 року №24л-82663 та від 20 січня 2016 року №24/6-133, довідки про результати перевірки, передбаченої Законом, та листів ДМС України Міністру МВС України та Хмельницькій обласній державній адміністрації.

Зазначене вище слугувало підставою звернення позивача до суду з даним позовом, оскільки, на його думку, ДМС України, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, порушила вимоги Закону України "Про очищення влади", чим позбавила позивача гарантованого Конституцією України права на працю.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, прийшов до висновку про наявність порушень з боку відповідача, при прийнятті оскаржуваного наказу ДМС України від 01 лютого 2016 року №29-к "Про звільнення ОСОБА_2".

Так, на думку суду, відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ, порушив Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563.

Зокрема, судом встановлено, що на момент направлення СБУ другого листа відповідачу, перевірка позивача відповідно до Закону України "Про очищення влади" та Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 вже була завершена. При цьому, чинним законодавством України, що регулює питання люстрації не передбачено проведення повторних перевірок чи безкінечний процес проведення перевірок осіб після їх фактичного завершення.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що і повторний запит відповідача від 31.12.2015 р. № 10-7746/1-15 до СБУ і повторна Довідка про результати проведення перевірки позивача є незаконними, оскільки здійсненні не у спосіб встановлений законом та після фактичного проведення перевірки позивача.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та досліджуючи питання щодо порядку проведення відповідачем перевірки достовірності відомостей щодо застосування до позивача заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", колегія суддів враховує наступне.

Механізм очищення влади визначено постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади", якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (далі Порядок №563).

Згідно пункту 5 Порядку №563, керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі, в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу.

Відповідно до ч. 9 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація про початок проходження перевірки особою та копії її заяви та декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом) розміщуються протягом трьох днів після одержання заяви на офіційному веб-сайті органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Встановлено, що відповідачем вказана вимога Закону була проігнорована, на офіційному сайті Державної міграційної служби України (за посиланням http://dmsu. gov.ua/) взагалі відсутня інформація, щодо початку проведення перевірки позивача. В розділі Очищення влади на сайті Державної міграційної служби України така інформація також відсутня.

Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці (пункт 6 Порядку №563).

Вказівка відповідача на публікацію інформації про початок проведення перевірки в органі - Державній міграційній службі України здійснена на вимоги п. 6 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" і є обов'язком відмінним, від того, який встановлює закон для публікації інформація про початок проходження перевірки конкретної особи.

Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563, (далі Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.

Згідно пункту 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).

У відповідності до пункту 37 Порядку №563, керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п'ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін'юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін'юсту вноситься до Реєстру.

Стаття 5 Закону України "Про очищення влади" встановлює, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки (ч. 8).

Судом встановлено, що перевірка позивача фактично розпочалася 23.03.2015 року.

Частиною 11 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" визначено, що орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

Таким чином, зазначені вимоги Закону вказують на те, що перевірка має бути закінчена після отримання усіх висновків від органів, що уповноважені проводити відповідні перевірки, але не пізніше ніж по сплину шістдесяти днів з моменту її початку.

Судом встановлено, що в порушення вимог Закону, перевірка позивача була завершена з порушенням встановлених строків, а саме 26.10.2015 року, видачею довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", згідно якої встановлено, що до позивача не застосовуються заборони, передбачені ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

Таким чином слід врахувати, що на момент направлення СБУ другого листа відповідачу, перевірка позивача відповідно до Закону України "Про очищення влади" та Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 вже була завершена. Чинним законодавством України, що регулює питання люстрації не передбачено проведення повторних перевірок.

І як наслідок, складена відповідачем друга довідка № 10-76/26 від 29 січня 2016 року про результати перевірки позивача після отримання листа СБУ від 30.12.2015 р., свідчить про проведення відповідачем фактично ще однієї процедура люстрації відносно позивача, що є порушенням встановлених вимог Закону.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду, що і повторний запит відповідача від 31.12.2015 р. № 10-7746/1-15 до СБУ і повторна Довідка № 10-76/26 від 29 січня 2016 року про результати проведення перевірки є такими, що порушують вимоги закону, адже ні Закон України "Про очищення влади", ні Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 не передбачають складення повторних чи кількох довідок про результати проведення перевірки.

Щодо інформації, наданої СБУ відповідачу від 17.12.2015 року №24/л-82663 про проходження позивачем військової служби на штатних посадах КДБ УРСР, що слугувало підставою для прийняття оскаржуваного наказу, виходячи з критерію заборони, вказаного пунктом 3 частини 4 статті 3 Закону, колегія суддів враховує наступне.

Встановлено, що позивач, з 29 червня 1986 року по 31 травня 1988 року проходив військову службу на посаді рядового складу у військовій частині пп.67844, що підтверджується відомостями зазначеними у військових квитках позивача: серія НК №5383651 та серія ГГ №010286.

Позивач з 09 липня 1987 року проходив військову службу на посаді водія у військовій частині пп18702 та згідно наказу №116 від 31 травня 1988 року виключений із вказаної військової частини.

З 12.11.1990 року позивач прийнятий на дійсну військову службу прапорщиком терміном на п`ять років. З 01 березня 1992 року позивач призначений на штатну посаду в Управлінні СНБУ по ОСОБА_7 - Франківській області. Лейтенант ОСОБА_2 з 03.05.1995 року звільнений з дійсної військової служби в запас Збройних Сил України та виключений зі списків особового складу, що підтверджується листом СБУ №24/6-133 ВІД 20.01.2016 року та військовим квитком позивача серія ГГ №010286.

Також, згідно відповіді наданої СБУ відповідачу від 17.12.2015 року №24/л-82663, позивач з 12 листопада 1990 року по 01 березня 1992 року проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР.

В оспорюваному наказі, в якості підстави для звільнення позивача з органу виконавчої влади, вказано положення ч. 3 ст. 1 та п.3 ч.4 ст.3 Закону України "Про очищення влади".

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначаються Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 Закону, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_8, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно п.10 ч.1 ст.2 Закону, заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.3 ст.1 Закону, визначено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Закону, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 та п.3 ч.4 ст.3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).

Відповідно до ст.ст. 60, 61 Конституції УРСР від 20 квітня 1978 року, захист Вітчизни є священний обов'язок кожного громадянина України. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин перед народом. Військова служба в рядах Збройних Сил - почесний обов'язок громадян ОСОБА_9 РСР.

Згідно зі статтею 1 Закону СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок" загальнообов'язковий військовий обов'язок є законом. Військова служба в лавах Збройних Сил СРСР є почесним обов'язком громадян СРСР.

Відповідно до статті 2 даного Закону захист вітчизни - священний обов'язок кожного громадянина СРСР. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин.

Згідно статті 3 Закону СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок" встановлено, що всі чоловіки - громадяни СРСР, незалежно від расової чи національної належності, віросповідання, освіти, осілості, соціального чи майнового стану, зобов'язані проходити дійсну військову службу в лавах Збройних Сил СРСР.

Радою Міністрів СРСР 18 березня 1985 року прийнято Постанову № 240 "Про затвердження Положення про проходження військової служби офіцерським складом Збройних сил СРСР". Вказане Положення прийнято на виконання норм Закону СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок".

Пункт 2 Положення встановлює, що дія Положення поширюється в тому числі на офіцерський склад органів Комітету державної безпеки СРСР.

Враховуючи порядок проходження військової служби та те, що служба в Комітеті державної безпеки за законом прирівняна до служби в лавах Збройних Сил СРСР та Прикордонній службі, позивач виконував свій обов'язок перед УРСР.

Відповідно до Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Колегія суддів також враховує, що згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Зокрема, статтею 2 Конвенції №11 від 25 червня 1958 року "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04. серпня 1961 року), передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Так, питання щодо виникнення дискримінації у зв'язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ) у справі "Сідабрас і Джяутас проти ОСОБА_4". У даному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції. Зокрема, заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв'язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48).

У пункту 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них роботи в органах державної безпеки.

Таким чином, ЄСПЛ дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, що полягало в незаконному звільненні у зв'язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.

Крім того, у пункті 69 ЄСПЛ вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв'язку із колишньою роботою в КДБ.

Парламентська асамблея ОСОБА_10 Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам ОСОБА_10 Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14 лютого 2006 року у справі "Турек проти Словаччини", від 24 квітня 2007 року у справі "Матиєк проти Польщі", від 17 липня 2007 року у справі "Бобек проти Польщі", від 15 січня 2008 року у справі "ОСОБА_4 проти Польщі").

Також, необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації, на чому наголошує Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) у висновку від 14-15 грудня 2012 року №CDL-AD (2012)028 щодо "Закону про люстрацію" колишньої югославської республіки Македонія.

Так, встановлення п. 3 ч. 4 ст. 3 Закону критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України. Проте, вказане суперечить і ст. 17 Закону України "Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року за № 3477 - IV, яка є в Україні окремим джерелом права.

Частиною 2 статті 1 Закону, визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_8, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Отже, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_8, підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Суд апеляційної інстанції, при здійсненні апеляційного розгляду керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Колегія суддів зазначає, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 - кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 05.04.2005 "Афанасьєв проти України" вказав, що спосіб захисту, що вимагається ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - повинен бути "ефективним" як у законі так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, "ефективний засіб правового захисту" у розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Винесення рішень які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації - не відповідає зазначеній нормі Конвенції.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з частиною другою цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі встановлених у цій справі обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ґрунтується на правильному застосуванні норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС, зокрема критеріям законності, обґрунтованості, пропорційності та розсудливості.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Міністерства юстиції України, Державної міграційної служби України та Міністерства внутрішніх справ України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 06 червня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_11 ОСОБА_10