Постанова № 74512540, 06.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Суддя першої інстанції: Костенко Д.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2018 року Справа № 826/4944/16

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Глущенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 3, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Дарницьке управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішень і наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в м. Києві (далі - відповідач-1), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 3 (далі - відповідач-2), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (далі - відповідач-3), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Дарницьке управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві про:

- визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії № 3 відносно ОСОБА_1;

- визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Апеляційної атестаційної комісії відносно ОСОБА_1;

- визнання протиправним та скасування наказу від 26.02.2016 р. № 174 о/с ГУ НП у м. Києві про звільнення ОСОБА_1;

- поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Дарницького УП ГУ НП у м. Києві;

- зобов'язання ГУ НП у м. Києві виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року адміністративний позов було задоволено частково, а саме:

- визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві від 04.01.2016 р. щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1, інспектора Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві;

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 р. № 174 о/с «Щодо особового складу» у частині щодо звільнення позивача;

- поновлення позивача на посаді інспектора Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 27.02.2016 р.;

- стягнення з ГУ НП у м. Києві на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.02.2016 р. по 21.12.2017 р. у розмірі 114699,00 грн.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач - ГУ НП у м. Києві подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, зазначаючи, що судом першої інстанції при поновленні позивача на посаді безпідставно застосовано норми трудового законодавства, а саме ст. 235 КЗпП України, а також неправильно визначено середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з розрахунку кількості календарних днів.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 30.08.2005 р. по 06.11.2015 р. позивач проходив службу в органах внутрішніх справ МВС України.

07.11.2015 р. наказом ГУ НП у м. Києві № 7 о/с позивач був прийнятий на службу до Національної поліції України, де проходив службу на посаді інспектора Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві.

23.11.2015 р. наказом Національної поліції України № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. № 1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Наказом Національної поліції України від 26.11.2015 р. № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

01.12.2015 р. ГУ НП у м. Києві прийнято наказ № 7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві», яким затверджено склад відповідних атестаційних комісій.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 р. № 9 доповнено зазначений наказ шляхом визначення дати початку атестування поліцейських 07.12.2015 р.

У подальшому наказом начальника ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 р. №11 створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві №№ 1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 р. № 7.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 18.03.2016 р. № 226 «Про продовження строку атестування поліцейських» атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві продовжено до 31.03.2016 р.

Наказів про затвердження безпосередньо списків поліцейських, які підлягають атестуванню і конкретних підстави для проведення атестування кожного з них та до яких включено саме позивача відповідачем суду не надано та взагалі не доведено факту їх прийняття.

В атестаційному листі, складеному щодо позивача 04.01.2016 р., також не вказано жодних підстав для проведення його атестації, які визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно з атестаційним листом, складеним безпосереднім керівником позивача, та висновком його прямого керівника він охарактеризований позитивно, як професійний, грамотний фахівець, який вміє визначати пріоритетні напрямки роботи та завдання, виявляє ініціативу, цілеспрямованість та наполегливість у службовій діяльності, ввічливим, тактовним і таким, що відповідає займаній посаді.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 36 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 45 бали з 60 максимально можливих, всього 81 бал; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не зазначено.

04.01.2016 р. Атестаційною комісією № 3 ГУ НП в м. Києві прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений висновок (рішення) Атестаційної комісії було оскаржено позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, яка рішенням від 20.01.2016 р. його скаргу відхилила.

26.02.2016 р. наказом ГУ НП в м. Києві № 174 о/с на підставі атестаційного листа від 04.01.2016 р. позивача було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач, вважаючи вищевказані рішення Атестаційної комісії та Апеляційної атестаційної комісії і наказ про його звільнення протиправними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача проведено з порушенням вимог чинного законодавства, рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є неправомірним, що зумовлює й протиправність наказу про звільнення позивача, який прийнято на підставі вказаного рішення, тому вони підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII у редакції, яка бу ла чинною на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 580-VIII), «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI), Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі - Інструкція № 1465), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 р. № 260 (далі - Порядок № 260).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ч. 1-4 ст. 57 Закону № 580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У ст. 12 Закону № 4312-VI визначено, що атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Відповідно до п. 5 розділу І та п.п. 2-4 розділу ІІ Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: 1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських. 2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Згідно з п.п. 9-13, 15-20 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Пунктами 1, 12, 14 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено, що до повноважень апеляційних атестаційних комісій північного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції у м. Києві, Київській, Чернігівській, Житомирській, Вінницькій, Черкаській областях.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У п. 28 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Пункт 6 Розділу ІІІ Порядку № 260 передбачає, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

У пункті 9 Розділу І Порядку № 260 визначено, що При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Згідно зі ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, з викладених правових норм вбачається, що призначення і проведення атестування поліцейських повинно здійснюватися на підставі відповідного наказу керівника органу поліції, в якому має бути зазначено ім'я поліцейського, який підлягає атестуванню, необхідність та підстава проведення атестування щодо нього.

Крім того, атестування поліцейських повинно проводитися не тільки з дотриманням вимог спеціального законодавства, а й норм ст. 12 Закону № 4312-VI, якою регламентовано, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Аналогічна правова позиція викладена в п.п. 1, 2 висновків постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не було надано рішення (наказу) про проведення атестування позивача, з визначенням його ПІБ як особи, що підлягає атестуванню, що суперечить наведеним вище вимогам ст. 57 Закону № 580-VIII та вказує на відсутність правових підстав для проведення атестування позивача.

Крім того, на момент проведення атестування позивач відпрацював в органах Нацполіції менше одного року, що у відповідності до вищенаведених положень ст. 12 Закону № 4312-VI, також виключає наявність правових підстав для його атестування.

Колегія суддів зазначає й те, що у ч. 2 ст. 57 № 580-VIII закріплено виключний перелік підстав для атестування поліцейських, однією з яких є вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Однак, така підстава не підлягає довільному застосуванню та може бути виключно наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, а саме: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогійний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14, який, у відповідності до ч. 1 ст. 244-2 КАС України, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень та повинен враховуватися судами.

Проте, наявність вищезазначених підстав для проведення атестування позивача відповідачами, які є суб'єктами владних повноважень і на яких, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, покладено тягар доказування, не доведена.

Судова колегія також звертає увагу й на те, що наказ ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 р. № 7 о/с про прийняття позивача на службу в поліцію не містить жодних умов про тимчасовість займаної ним посади та/або необхідність проведення конкурсу і зазначення в ньому про прийняття позивача на посаду в порядку переатестування не може бути прийнято до уваги, оскільки Законом № 580-VIII такої процедури взагалі не регламентовано.

При цьому, ані в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було доведено, що рішення (висновок) Атестаційної комісії прийнято з урахуванням всіх обов'язкових критеріїв, у відповідності до вимог Інструкції № 1465 і що за сукупності їх оцінки позивач презентував себе як некваліфікований працівник.

Окрім викладеного, апеляційний суд також звертає увагу й на те, що в порушення вимог п. 4 розділу ІІІ Інструкції № 1465 відповідачем-2 не було забезпечено можливості реалізації позивачем його права на заявлення відводу члену Комісії, а саме - не ознайомлено з персональним складом АК, а також ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було надано суду відомостей, отриманих під час співбесіди з позивачем, що саме по собі вже вказує на необґрунтованість висновку Атестаційної комісії.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 9 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до ст. 86 КАС України, колегія суддів вважає, що в даному випадку атестування позивача призначено за відсутності правових підстав та з порушенням нормативно-визначеного порядку, і в наступному проведено без дотримання вимог чинного законодавства, зокрема Законів №№ 580-VIII, 4312-VI та Інструкції № 1465, що нівелює наслідки такої процедури, а тому оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

Приходячи до такого висновку апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

З огляду на те, що наказ ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 р. № 174 о/с про звільнення позивача є формою виконання вищевказаного рішення Атестаційної комісії та прийнятий з урахуванням його висновків, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для визнання його протиправним та скасування і поновлення позивача на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.02.2016 р. по 21.12.2017 р. включно у розмірі 114699,00 грн.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції неправильно визначено середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку кількості календарних днів, а не робочих, є необґрунтованими і безпідставними, оскільки саме такий розрахунок відповідає вимогам Порядку № 260.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.02.2018 р., від 07.02.2018 р. по справам №№ 814/55/17, 814/1916/16.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції безпідставно було застосовано норми трудового законодавства, а саме ст. 235 КЗпП України, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, яким поряд з вказаною законодавчою нормою також застосовано норми спеціального законодавства та правильно вирішено спір по суті.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і апелянт, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України, не довів перед судом правомірності звільнення позивача та не переконав суд у своїй правоті.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом повно і правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції у м. Києві підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року - без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 139, 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 06 червня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: