Постанова № 74511903, 06.06.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 817/1117/15

ПОСТАНОВА

іменем України

"06" червня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Мацького Є.М.

суддів: Шевчук С.М.

ОСОБА_1,

за участю секретаря Єфремової О.С.,

представника апелянта ОСОБА_2

позивача ОСОБА_3

представника позивача адвоката ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Житомирі апеляційні скарги Вінницького обласного військового комісаріату, Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від "21" грудня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796), Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів ,

суддя в 1-й інстанції - Недашківська К.М.,

час ухвалення рішення - не зазначено,

місце ухвалення рішення - м.Рівне,

дата складання повного тексту рішення - 02.01.2018 року

ВСТАНОВИВ

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду 15.10.2015 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015 року, позов ОСОБА_3 задоволено частково: визнано протиправними та скасовано накази військового комісара Вінницького ОВК: № 72 від 14 лютого 2015 року; №73 від 14 лютого 2015 року; № 79 від 18 лютого 2015 року; № 131 від 13 березня 2015 року; № 133 від 14 березня 2015 року; № 134 від 14 березня 2015 року; № 135 від 14 березня 2015 року; № 140 від 16 березня 2015 року; № 48 від 16 березня 2015 року; № 142 від 17 березня 2015 року; № 143 від 19 березня 2015 року; № 145 від 19 березня 2015 року; № 146 від 19 березня 2015 року; № 147 від 19 березня 2015 року; № 148 від 19 березня 2015 року; № 150 від 20 березня 2015 року; № 151 від 20 березня 2015 року; визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ Оперативного командування «Північ» № 152 від 27 березня 2015 року, в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарних стягнень - «сувора догана» та «попередження про неповну службову відповідність»; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.07.2017 року постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року в частині позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування наказів військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату: № 72 від 14 лютого 2015 року; № 73 від 14 лютого 2015 року; № 79 від 18 лютого 2015 року; № 133 від 14 березня 2015 року; № 48 від 16 березня 2015 року, а також наказ командувача військ оперативного командування «Північ» від 27 березня 2015 року № 152 «Про результати службового розслідування» скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року залишено без змін.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 21.12.2017 року позов ОСОБА_3 до Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України та Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) про визнання протиправними та скасування наказів – задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано: накази військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України №72 від 14 лютого 2015 року, №73 від 14 лютого 2015 року, №79 від 18 лютого 2015 року, №133 від 14 березня 2015 року, №48 від 16 березня 2015 року щодо ОСОБА_3; та наказ командувача військ Оперативного командування «Північ» №152 від 27 березня 2015 року в частині накладення на ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідачі звернулись до суду з апеляційними скаргами.

Вінницький обласний військовий комісаріат, посилаючись в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Оперативне командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796), посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для її вирішення, просить рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу командувача військ оперативного командування "Північ" №152 від 27.03.2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

Позивачем подано відзив на апеляційні скарги, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.

Відповідно до положень статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.

Встановлено, що ОСОБА_3 з 11.12.2010р по 22.10.2014р проходив військову службу на посаді військового комісара Вінницького об’єднаного міського військового комісаріату Вінницької області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України (далі - Вінницький ОМВК).

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 552 від 29 вересня 2014 року відповідно до розпорядження Президента України від 24 вересня 2014 року №1041/2014-рп щодо забезпечення направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва ОСОБА_3 було увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №599 від 22 жовтня 2014 року ОСОБА_3 було призначено на посаду головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України.

16 березня 2015 року наказом військового комісара Вінницького ОВК № 48 ОСОБА_3 виключено зі списків особового складу військового комісаріату як такого, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК здав та вибув до нового місця проходження військової служби - оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України.

ОСОБА_3 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказів, зокрема:

наказом тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 № 72 від 14 лютого 2015 року «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення місця служби» за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено зауваження (т. ІІ а.с.134-136);

наказом тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №73 від 14.02.2015р «Про результати службового розслідування по факту порушення вимог наказу Міністра оборони України від 10 вересня 2009 року №170» за порушення вимог пункту 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10 квітня 2009 року, ОСОБА_3 оголошена догана (т. ІІ а.с.146-148);

наказом тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №79 від 18.02.2015р «Про результати службового розслідування у Вінницькому ОВК» за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошена догана (т. ІІ а.с.159);

наказом військового комісара Вінницького ОВК №133 від 14.03.2015р «Про результати службового розслідування у Вінницькому ОВК» за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошена догана (т. ІІ а.с.99);

наказом командувача військ ОК «Північ» від 27.03.2015р №152 «Про результати службового розслідування» за неналежне виконання службових обов’язків, систематичне порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України полковника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «Попередження про неповну службову відповідальність» (т. І а.с. 96-108).

Суд першої інстанції, переглянувши справу в межах нового розгляду відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 11.07.2017 року, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимоги ОСОБА_3, визнання протиправними та скасування наказів військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України №72 від 14 лютого 2015 року, №73 від 14 лютого 2015 року, №79 від 18 лютого 2015 року, №133 від 14 березня 2015 року, №48 від 16 березня 2015 року щодо ОСОБА_3; та наказу командувача військ Оперативного командування «Північ» №152 від 27 березня 2015 року в частині накладення на ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №72 від 14.02.2015р «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення місця служби» ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено зауваження за порушення статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_3 22.01.2015р самовільно залишив місце служби у Вінницькому ОМВК та вибув до Вінницької клінічної лікарні швидкої медичної допомоги для надання йому медичної допомоги. При цьому, позивачем не було доведено до відома начальника – військового комісара Вінницького ОВК про свою госпіталізацію.

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року N 548-XIV (далі Статут).

Відповідно до ст. 12 Статуту, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно ст.254, ст.255 Статуту військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини. Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.

За приписами ст.260 Статуту на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).

Судом встановлено, що 22.01.2015р о 15:30 позивач звернувся у приймальне відділення лікарні та був госпіталізований на стаціонарне лікування.

З наказу №72 від 14 лютого 2015 року вбачається, що 23.01.2015р головним лікарем міської клінічної лікарні швидкої допомоги ОСОБА_6 направлено до Вінницького ОВК листа, яким повідомлено, що ОСОБА_3 госпіталізовано до вказаного медичного закладу.

При проведенні службового розслідування ОСОБА_3 надав пояснення про те, що ним здійснено доповідь начальнику. Під час проведення службового розслідування у позивача фактично не з’ясовували, кому саме він доповідав. Будь-яких інших пояснень у матеріалах розслідування немає.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність спірного наказу №72 від 14.02.2015р, оскільки факт неповідомлення старшого командира матеріалами розслідування не доведений.

Згідно наказу тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №79 від 18.02.2015 року ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за результатами проведеного службового розслідування по факту ненадання доповіді по самозверненню 22.01.2015р до закладів охорони здоров’я – Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги (т. ІІ а.с.159).

Тобто, згідно з вказаним наказом ОСОБА_3 оголошена догана за порушення тих же статей 12 та 254 Статуту за той же епізод 22.01.2015р, що і відповідно до наказу №72 від 14.02.2015р. Даний факт підтверджений актом проведення службового розслідування від 14.02.2015р, наказом військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату від 28.01.2015р №45 «Про призначення службового розслідування у Вінницькому обласному військовому комісаріаті», актом службового розслідування від 17.02.2015 (т. ІІ а.с.137-139, 160-164).

Суд встановлено, що з 03 лютого 2015 року по 18 лютого 2015 року обов’язки військового комісара Вінницького ОВК виконував полковник ОСОБА_5, заступник військового комісара.

Згідно статті 7 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», від 24.03.1999 №551-XIV (далі – Дисциплінарний статут) застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Заступники (помічники) командирів військових з'єднань, частин (підрозділів), закладів та установ користуються щодо підлеглих дисциплінарною владою на один ступінь нижчою, ніж їх безпосередні командири. Під час тимчасового виконання обов'язків, якщо про це оголошено наказом, командир користується дисциплінарною владою відповідно до посади, яку він обіймає тимчасово (стаття 9 Дисциплінарного статуту).

З витягу з наказу військового комісара Вінницького ОВК (по стройовій частині) № 19 від 03 лютого 2015 року вбачається, що тимчасове виконання обов’язків військового комісара Вінницького ОВК покладено на заступника військового комісара полковника ОСОБА_5 Цим наказом надання заступнику військового комісара дисциплінарної влади військового комісара не оголошувалося.

Відповідно до статті 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, зокрема, полковник (капітан 1 рангу) - владою командира полку (корабля 1 рангу).

Згідно статті 71 Дисциплінарного статуту командир полку (корабля 1 рангу), бригади, дивізії щодо підлеглих офіцерів має право: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Розділ ІІІ Дисциплінарного статуту закріплює принцип, згідно з яким право накладення стягнень надано командирам (за посадою або званням) лише щодо підлеглих військовослужбовців. Виключення з цього правила визначені у підрозділі «накладення дисциплінарних стягнень в особливих випадках» розділу ІІІ Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Статтею 9 Дисциплінарного статуту передбачено, що заступники (помічники) командирів військових з'єднань, частин (підрозділів), закладів та установ користуються щодо підлеглих дисциплінарною владою на один ступінь нижчою, ніж їх безпосередні командири. Під час тимчасового виконання обов'язків, якщо про це оголошено наказом, командир користується дисциплінарною владою відповідно до посади, яку він обіймає тимчасово.

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що під час виконання обов’язків комісара Вінницького ОВК полковник ОСОБА_5 не був наділений правом притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3, оскільки в наказі не було оголошено про його наділення дисциплінарною владою відповідно до посади військового комісара. Крім того, за своєю безпосередньою посадою як заступника військового комісара та військовим званням «полковника» ОСОБА_5 не мав повноважень застосування до позивача дисциплінарних стягнень. Оцінці правових підстав застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_3 полковником ОСОБА_5 підлягає наявність в останнього на це повноважень саме при виконанні обов’язків комісара Вінницького ОВК, а не обсяг дисциплінарної влади при здійсненні обов’язків на його безпосередній посаді - заступника комісара Вінницького обласного військового комісаріату, оскільки накази прийняті та підписані ОСОБА_5 саме як виконуючим обов’язки військового комісара.

Відтак, заступник військового комісара полковник ОСОБА_5 не мав повноважень на накладення дисциплінарного стягнення на полковника ОСОБА_3

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Проведення бесіди з військовослужбовцем повинно передувати накладенню дисциплінарного стягнення, воно є гарантією повного встановлення всіх обставин справи та спрямоване на захист прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності, та забезпечення її участі у прийнятті рішення.

При цьому, бесіда з ОСОБА_3 була проведена 19.03.2015р, в той час як до відповідальності його було притягнуто наказом №72 від 14.02.2015 року.

За наведених обставин, накази тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №72 від 14.02.2015р та №79 від 18.02.2015р є протиправними та підлягають скасуванню.

Наказом тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №73 від 14.02.2015р ОСОБА_3 притягнуто до відповідальності за порушення пункту 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.09.2009р №170, оскільки ним підготовлено документи для укладення контракту з майором ОСОБА_7 (раніше засудженим) та направлено їх для перевірки та погодження військовому комісару Вінницького ОВК (т. ІІ а.с.146-148).

Відповідно до пункту 2.3. Інструкції №170 перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, зокрема, коли: стосовно особи винесено обвинувальний вирок суду і призначено покарання, ведеться досудове розслідування або кримінальна справа передана до суду; особа має судимість за вчинення злочину, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або на особу протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного або військового адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не заборонено призов раніше засуджених осіб.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, мають переважне право на укладення контракту на проходження військової служби після завершення особливого періоду.

З акту проведення службового розслідування, затвердженого тимчасово виконуючим обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковником ОСОБА_5 14.02.2015р вбачається, що у грудні 2014 року до ОСОБА_3 звернувся з рапортом начальник відділення офіцерів запасу і кадрів майор ОСОБА_7 з проханням клопотати перед вищим командуванням про прийняття його на військову службу за контрактом на особливий період.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 був призваний на військову службу за мобілізацією та згодом звернувся з рапортом щодо укладення контракту. Відповідні матеріали були передані ОСОБА_3 для перевірки та погодження вищестоящому начальнику, до повноважень якого і належало вирішення відповідних питань.

Подання на призначення ОСОБА_7 на посаду начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Вінницького ОМВК було підписано військовим комісаром Вінницького ОВК. А сам контракт з ОСОБА_7 був укладений 06.02.2016р. Передача матеріалів ОСОБА_3 у грудні 2014 року щодо ОСОБА_7 для перевірки та погодження вищестоящому начальнику не є порушенням вищезгаданих вимог Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України в контексті змісту пункту 2.3 даної інструкції, оскільки факт укладення саме ОСОБА_3 контракту з громадянином, який не може бути прийнятий на військову службу за контрактом, не встановлений в ході службового розслідування.

Крім того, як вже було зазначено, у заступника військового комісара полковника ОСОБА_5, який тимчасово виконував обов’язки військового комісара Вінницького ОВК, на застосування до позивача дисциплінарних стягнень були відсутні повноваження та всупереч вимогам статті 86 Дисциплінарного статуту бесіда, яка повинна передувати притягненню до дисциплінарної відповідальності, була проведена 19.03.2015р, а накладення дисциплінарного стягнення відбулося 14.02.2015р згідно з спірним наказом №73.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №73 від 14.02.2015 року.

Наказом військового комісара Вінницького ОВК №133 від 14.03.2015р за порушення вимог статей 12, 254 Статуту ОСОБА_3 оголошено догану. Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_3 24.02.2015р не прибув після лікування до місця проходження служби без поважних причин понад три години, а саме з 08-00 по 11-30 год.

В акті службового розслідуванням вказано, що 18.02.2015р ОСОБА_3 було госпіталізовано до кардіологічної клініки Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону. 23.02.2015р позивач був виписаний з Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону Міністерства оборони України. 24.02.2015р після лікування ОСОБА_3 не прибув до місця проходження служби та про причини відсутності його понад три години безпосереднього начальника не повідомив, що є порушенням вимог статей 12, 254 Статуту.

Судом встановлено, що при виписці ОСОБА_3 було рекомендовано здати аналіз крові на гормони щитовидної залози, про що вказано у виписному епікризі № 859.

24.02.2015р ОСОБА_3 звернувся до Вінницького обласного клінічного високоспеціалізованого ендокринного центру з метою продовження лікування. 25.02.2015р його було виписано, що підтверджується виписним епікризом з медичної карти № 128 стаціонарного хворого. Лікування позивача продовжувалося з 18.02.2015 року по 25.02.2015 року.

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що твердження про невихід на службу без поважних причин 24.02.2015р не відповідає дійсним обставинам справи.

Також суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що вступній частині наказу №133 від 14.02.2015р вказано про проведення службового розслідування по факту невиходу позивача на службу 24.02.2015р понад три години, а згідно з резолютивною частиною наказу ОСОБА_3 оголошена догана за порушення вимог статей 12 та 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, якими передбачено обов'язок військовослужбовця повідомляти безпосереднього начальника про захворювання.

Отже колегія суддів погоджується, що суперечність самого наказу, відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження факту невиходу на службу чи факту неповідомлення про перебування на лікуванні свідчить про протиправність спірного наказу №133 від 14.02.2015, який підлягає скасуванню.

Наказом військового комісара Вінницького ОВК №48 від 16.03.2015р визначено ОСОБА_3 вважати таким, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК здав та вибув до нового місця проходження військової служби з виключенням з 16 березня 2015 року зі списків особового складу та усіх видів забезпечення Вінницького ОВК.

Судом встановлено, що з 22.10.2014р по 10.03.2015р ОСОБА_3 обов’язки за посадою фактично не виконував у зв’язку з лікуванням.

10 березня 2015 року наказом військового комісара Вінницького ОВК №44 ОСОБА_3 допущено до виконання обов’язків за посадою військового комісара Вінницького ОМВК як такого, що прибув після звільнення від виконання службових обов’язків у зв’язку із хворобою.

Відповідно до статей 61, 62 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир військової частини (корабля) приймає або здає посаду особисто в присутності представника від старшого командира (начальника). Для прийняття і здавання посади командира військової частини (корабля) наказом старшого командира (начальника) призначаються комісії, які після проведення перевірки складають відповідні акти. Зазначені акти підписуються командиром, який приймає, і командиром, який здає посаду, а також членами комісії, відповідними заступниками командира військової частини (начальниками служб) та подаються старшому командирові (начальникові) на затвердження і для прийняття рішення за фактами виявлених недоліків.

Згідно з пунктами 9.1.6 - 9.1.10 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 №300, приймання справ і посади проводиться особисто тим, хто приймає, від того, хто здає, у присутності комісії. Комісія, призначена для приймання та здавання справ і посади, чи внутрішня перевірочна комісія у присутності того, хто приймає, і того, хто здає справи і посаду, проводить:

інвентаризацію матеріальних засобів, які приймаються заново призначеною посадовою особою військової частини (з'єднання);

перевірку господарської діяльності військової частини, служб складів та інших об'єктів з моменту останньої перевірки і порівняння облікових відомостей з даними дійсної наявності матеріальних засобів.

Приймання та здавання справ посадовими особами, що відають військовим (корабельним) господарством, оформлюється актом (додаток N 8).

Акт і відомості наявності та якісного стану матеріальних засобів підписуються тим, хто приймає, і тим, хто здає справи та посаду, а також членами комісії, які проводили інвентаризацію матеріальних засобів і перевірку господарської діяльності військової частини (служби). Відомості, крім вказаних осіб, підписуються також особами, які прийняли матеріальні засоби на подальше зберігання.

Рішення щодо усунення зазначених у акті приймання та здавання справ і посади недоліків повинно бути прийнято вищим начальником не пізніше 10-денного строку. У тому випадку, коли за результатами нестачі проводиться службове розслідування, рішення про притягнення винуватого до відповідальності повинно бути прийнято не пізніше місячного строку з дня закінчення розслідування. Особа, яка здає справи і посаду, відбуває до нового місця служби після затвердження акта про приймання і здавання справ і посади вищим начальником, а в тому випадку, коли виявлена нестача - після прийняття щодо них відповідного рішення.

ОСОБА_3 відмовився від підписання акту, оскільки інвентаризація за його участю не проводилася. Наданий для підписання акт інвентаризації містив інформацію про нестачу майна. Про вказаний факт було повідомлено правоохоронні органи та відкрито кримінальне провадження №42015020420000094, про що вказується у наказі військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №131 від 13 березня 2015 року.

В той же час, було встановлено відсутність нестачі майна у Вінницькому ОМВК, що й підтверджується листом Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України від 30.09.2015 №11/11913, у якому вказано, що у військовій прокуратурі відсутні інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_3

Постановою слідчого Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України від 25.09.2015р закрито кримінальне провадження №42015020420000085 щодо ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 402 КК України, щодо, зокрема, відмови виконувати наказ про здачу справ та посади.

Крім того, у постанові Рівненського окружного адміністративного суду від 15.10.2015р у справі №817/1117/15, яка набрала законної сили в частині визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №131 від 13.03.2015р «Про результати проведення службового розслідування щодо нестачі майна, виявленої під час розслідування у Вінницькому ОВК», судом встановлено, що інвентаризація матеріальних засобів за участю ОСОБА_3 не здійснювалася, а матеріалами службового розслідування не доведена нестача майна.

Відтак, ОСОБА_3 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за відмову здачі посади фактично без проведення інвентаризації та на підставі документів, які містили недостовірну інформацію щодо нестачі майна.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про протиправність наказу від 16.03.2015 №48.

Наказом командувача військ оперативного командування «Північ» від 27.03.2015р №152 «Про результати службового розслідування», ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Підставою для прийняття зазначено наказу слугували факти невиконання ОСОБА_3 у 2015 році під час перебування на посаді військового комісара Вінницького ОМВК розпоряджень військового комісара Вінницького ОВК та неприбуття на службу, незабезпечення своєчасного здійснення прийому - передачі справ та посади військового комісара Вінницького ОМВК.

Судом встановлено, що службове розслідування проводилося щодо відмови виконувати накази начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014р №552 щодо зарахування у розпорядження та від 22.10.2014р №599 щодо призначення полковника ОСОБА_3 на вищу посаду, а також самоусунення від виконання службових обов’язків (т. І а.с.110-124).

У своїх запереченнях та під час судового розгляду справи, відповідач вказав, що відповідно до наказу №152 від 27.03.2015р позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності з накладенням такого дисциплінарного стягнення як попередження про неповну службову відповідність за порушення військової дисципліни, що проявилося у неповідомленні про своє захворювання 22.01, 27.01, 03.02, 16.02, 18.02, 24.02.2015.

Однак, наказом тимчасово виконуючого обов’язки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_5 №79 від 18.02.2015р полковника ОСОБА_3 вже притягнуто до відповідальності за ненадання доповіді по самозверненню до закладів охорони здоров'я 22.01.2015р.

Суд першої інстанції вірно зауважив, що зміст порушення, норми Статуту, про порушення яких зазначається, однакові і у наказі №79 від 18.02.2015р і у наказі командувача військ оперативного командування «Північ» від 27.03.2015р №152.

В акті проведеного службового розслідування відносно полковника ОСОБА_3, затвердженого командувачем військ оперативного командування «Північ» 25.03.2015р, та в самому спірному наказі від 27.03.2015р №152 вказується про те, що 22.01.2015р полковника ОСОБА_3 відповідно до пункту 4 наказу військового комісара Вінницького об’єднаного військового комісаріату №11 звільнено від виконання службових обов’язків у зв’язку з хворобою з 22.01.2015р (госпіталізований до Вінницької клінічної лікарні швидкої медичної допомоги).

Отже, керівництву позивача було відомо про його перебування у лікарні, відтак і застосування дисциплінарного стягнення безпідставне, оскільки в діях позивача відсутнє порушення дисципліни.

Твердження відповідача про неповідомлення ОСОБА_3 про своє перебування у лікарні і у період з 18 по 25 лютого 2015 року також нічим не підтверджуються.

Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування «Північ» від 22.01.2015 №37 було призначено службове розслідування з метою «з’ясування причин та передумов відмови військового комісара Вінницького об’єднаного міського військового комісаріату полковника ОСОБА_3 виконувати наказ Начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України щодо призначення на вищу посаду» (т. І а.с.125).

Відповідно до пункту 1.6 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004р №82, службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

Проте, відповідно до наказу від 16.03.2015р №116 було не лише продовжено строк службового розслідування, а й змінено предмет розслідування: дослідженню підлягають вже передумови самоусунення ОСОБА_3 від виконання службових обов’язків т. І а.с.126).

Станом на дату прийняття наказу про продовження строку службового розслідування, його строк вже закінчився і не міг бути продовженим.

Суд першої інстанції вірно вказав, що позивач прибув для проходження військової служби в ОК «Північ» 25.03.2015р, наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності прийнятий 27.03.2015р, тобто у відповідача була можливість взяти пояснення щодо фактів, які стали питаннями службового розслідування, до прийняття наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, при проведенні службового розслідування не було встановлено у повному обсязі всі обставини, які мають значення для вирішення питання про наявність у діях ОСОБА_3 порушень наказів керівництва.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про безпідставність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та необґрунтованість застосування дисциплінарного стягнення відповідно до наказу від 27.03.2015р №152.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Вінницького обласного військового комісаріату, Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) залишити без задоволення, рішення Рівненського окружного адміністративного суду від "21" грудня 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: С.М. Шевчук

ОСОБА_1

Повне судове рішення складено "06" червня 2018 р.