Постанова № 74508740, 04.06.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2018 р. Справа№ 910/9938/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Мосійчук Я.І. - адвокат

Беседін В.І. - адвокат

від відповідача: Аністратенко О.О. - адвокат

від третьої особи: Аністратенко О.О. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» та Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 16.04.2018, повний текст якого складений 25.04.2018

у справі № 910/9938/17 (суддя Усатенко І.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»

до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

тертя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСУ»

про стягнення 1 115 660 929,04 грн.

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

до Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України»

про припинення зобов'язань

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов заявлено про стягнення 1 036 820 000 грн. вартості цінних паперів за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015, 19 259 286,57 грн. упущеної (втраченої) вигоди, 9 331 380 грн. інфляційних втрат, 45 22 395,62 грн. пені та 5 027 866,85 грн. 3 % річних.

Зустрічний позов заявлено про визнання припиненими зобов'язань позивача та відповідача за договором купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 від 15.09.2015.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.04.2018, повний текст якого складений 25.04.2018, у справі № 910/9938/17 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог за первісним позовом, суд першої інстанції виходив з того, що:

- з боку відповідача за первісним позовом було допущено порушення його зобов'язань щодо здійснення попередньої оплати за спірним договором за цінні папери, проте з огляду на закінчення строку обігу облігацій 16.03.2017, подальше виконання сторонами зобов'язань, визначених договором, неможливе, а відтак, зобов'язання сторін за договором станом на 16.03.2017 припинені відповідно до положень ст. 607 ЦК України, яка встановлює, що зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає, а під неможливістю виконання зобов'язання в даному випадку є законодавча заборона обігу облігацій після спливу строку їх обігу, визначеного в Проспекті емісії облігацій;

- враховуючи, що строк обігу облігацій закінчився, позивач пред'явив облігації до погашення емітенту, перерахувавши їх на рахунок третьої особи чим реалізував своє право власності на цінні папери шляхом пред'явлення їх до погашення емітенту. Пред'явлення облігацій до погашення унеможливлює інші способи реалізації та захисту прав власника на цінні папери. Закінчення строку обігу цінних паперів унеможливлює їх продаж після закінчення строку їх обігу. Таким чином неможливий захист прав позивача шляхом стягнення вартості цінних паперів з відповідача у даній справі;

- зі змісту ст. 530 ЦК України слідує, що передбачена законом відповідальність за невиконання грошового зобов'язання підлягає застосуванню починаючи з дня, наступного за днем прийняття товару, якщо інше не вбачається з укладеного сторонами договору;

- позивачем за первісним позовом період прострочення відповідача за первісним позовом визначено з 16.03.2017 по 13.05.2017, проте, як встановлено судом, 16.03.2017 зобов'язання сторін за договором були припинені в зв'язку з припиненням обігу облігацій та перерахуванням їх на рахунок емітента, а відтак, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача за первісним позовом за порушення умов договору інфляційних втрат, пені та 3 % річних за період прострочення з 16.03.2017 по 13.05.2017;

- у спорі про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток;

- обґрунтовуючи вимоги щодо стягнення з відповідача за первісним позовом упущеної (втраченої) вигоди, позивач за первісним позовом зазначає, що якщо б він отримав у визначений договором термін грошові кошти за договором, вони були б розміщені у депозитні сертифікати «овернайт» Національного банку України з мінімальною гарантованою дохідністю під 12 % річних з 16.03.2017 по 13.04.2017 (включно) та під 11% річних з 14.04.2017 по 13.05.2017 (включно), що сума запланованих, але не отриманих позивачем процентів за розміщення отриманих за договором коштів у депозитні сертифікати «овернайт» і складає упущену (втрачену) вигоду, проте позивачем не подано жодних доказів на підтвердження реальної можливості отримання доходів від розміщення грошових коштів та вжитих ним заходів для одержання доходів, і лише вказано на потенційну, теоретичну можливість розміщення грошових коштів у депозитні сертифікати «овернайт» Національного банку України, основану на даних веб - сайту останнього, а відтак, доказів, які б визначали гарантовану, безумовну і реальну можливість отримання позивачем за первісним позовом доходу від отриманих за договором коштів та розмір втраченої вигоди, надано суду не було, тому підстави для стягнення упущеної вигоди відсутні;

- відмовляючи у задоволенні позовних вимог за первісним позовом про стягнення упущеної вигоди суд зауважив на тому, що спірні облігації придбані позивачем за первісним позовом у їх емітента 24.04.2013, що підтверджується договорами купівлі-продажу цінних паперів № 455-ДД/2013, 456-ДД/2013, 457-ДД/2013, 458-ДД/2013, 459-ДД/2013, 460-ДД/2013, 461-ДД/2013, 462-ДД/2013, 463-ДД/2013, що свідчить про те, що придбання облігацій відбулось не на замовлення відповідача за первісним позовом і не для його потреб, і що лише в вересні 2015 року було вирішено придбати облігації у позивача за первісним позовом з метою погашення заборгованості емітента перед позивачем за первісним позовом, а відтак, протягом 2013-2017 років позивач за первісним позовом як власник облігацій отримував (мав право отримувати) саме від емітента інвестиційний прибуток від облігацій та мав право відчужити придбані ним облігації третій особі, в порядку передбаченому проспектом емісії.

Приймаючи рішення про відмову у зустрічному позові, суд першої інстанції зазначив про таке:

- у разі існування між сторонами, які перебувають між собою в певних правовідношеннях, спору про припинення зобов'язань за договором, такий спір може бути передано на вирішення суду, а вимога про визнання припиненими зобов'язань за договором по суті є вимогою про припинення господарських правовідносин за цим договором, що відповідає передбаченим статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України способам захисту. В даному випадку помилково ототожнювати вимогу про захист права з питанням встановлення фактів;

- оскільки, судом встановлено, що зобов'язання за договором № 266-ДД/2015 від 15.09.2015 припинились на підставі ст. 607 ЦК України в зв'язку з неможливістю виконання, і саме з цих підстав відмовлено в первісному позові, тобто права позивача за зустрічним позовом захищені способом, передбаченим законом при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову, суд не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову;

- відповідно до практики ЄСПЛ, рішенням у справі повинно бути відновлено становище, яке існувало до порушення прав позивача за зустрічним позовом, проте обраним позивачем способом захисту суд не вбачає можливості відновлення прав сторін у справі.

Позивач та відповідач оспорили рішення суду першої інстанції.

08.05.2018 Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17 скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом у повному обсязі.

В апеляційній скарзі заявник послався на те, що спірне рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову є незаконними і таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на помилковість позиції суду першої інстанції щодо наявності підстави для відмови у зустрічному позові з огляду на те, що права позивача за зустрічним позовом захищені способом, передбаченим законом при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову, адже відповідач за зустрічним позовом не визнає факту припинення зобов'язань за спірним договором, а відтяк, відмова у задоволенні зустрічного позову з підстав припинення зобов'язань за спірним договором не є достатнім і повним захистом прав апелянта, оскільки рішення в цій частині стосується лише конкретних позовних вимог позивача за первісним позовом з відповідними матеріально-правовими підставами, в той час як судом не прийнято рішення про визнання обов'язків припиненими.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2018 справа № 910/9938/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

Ухвалою від 16.05.2018:

- відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 25.05.2018;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- розгляд справи призначено на 04.06.2018.

25.05.2018 від Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», в якому Публічне акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» просило залишити апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» без задоволення.

21.05.2018 до Київського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17 в частині відмови в задоволенні первісного позову та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення первісного позову в повному обсязі.

У апеляційній скарзі заявник послався на те, що спірне рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову є незаконним та необґрунтованим.

У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те, що, враховуючи виконання апелянтом своїх зобов'язань за спірним договором, можливості реалізації обумовлених цінними паперами прав, зокрема права на отримання їх номінальної вартості за умови оплати вартості цінних паперів у розмірі 1 036 820 000 на рахунок апелянта, а також ухилення відповідача за первісним позовом від виконання своїх зобов'язань за договором, відсутні правові підстави для висновку про припинення зобов'язань за договором, в тому числі для застосування до зобов'язань за договором норми ст. 607 ЦК України.

Також апелянт зазначив про те, що при укладенні спірного договору його сторони не керувались тією обставиною, що єдиним джерелом оплати цінних паперів за договором будуть виключно кошти, отримані від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб», і що на законодавчому та договірному рівні відсутні положення/умови, які пов'язують виникнення зобов'язань покупця за договором з фактом продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» або які звільняють ПАТ «Укртелеком» від виконання зобов'язань за договором, якщо такий продаж не відбувся.

На обставини, викладені в своїй апеляційній скарзі, позивач за первісним позовом послався, заперечуючи проти апеляційної скарги позивача за зустрічним позовом.

Ухвалою від 22.05.2018:

- відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 30.05.2018;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- повідомлено учасників судового процесу, що розгляд справи призначено на 04.06.2018.

29.05.2018 від Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», в якому Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» просило відмовити в задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» з посиланням на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що:

- спірні облігації на рахунок Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» не зараховувались, а отже, право власності на облігації до нього не перейшло, відповідно у відповідача за первісним позовом відсутній обов'язок щодо оплати таких облігацій;

- позивач за первісним позовом реалізував своє право власності на цінні папери шляхом пред'явлення їх до погашення емітенту, а отже, фактично відмовився від договору відповідно до положень ст. 690 ЦК України, адже пред'явлення облігацій до погашення унеможливлює інші способи реалізації захисту прав власника на цінні папери, а закінчення строку обігу цінних паперів унеможливлює їх продаж, а відтак, неможливий захист прав позивача шляхом стягнення вартості облігацій з відповідач у цій справі.

Також Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» зазначило про помилковість посилання апелянта на те, що пред'явлення облігацій до погашення емітенту є не відмовою від договору, а вжиттям всіх можливих дій з метою забезпечення в подальшому можливості ПАТ «Укртелеком» на реалізацію обумовлених цінними паперами прав, адже відповідно до умов Проспекту емісії та Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» емітент здійснює погашення облігацій їх власникам, що пред'явили їх до погашення, і саме ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» як власник облігацій реалізував обумовлене облігаціями право на пред'явлення їх до погашення емітенту і має дійсне право вимоги до емітента щодо отримання номінальної вартості цих цінних паперів та відсоткового доходу за останній відсотковий період, в той час як ПАТ «Укртелеком» не є правонаступником ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» у відносинах з емітентом щодо погашення облігацій ні в силу закону, ні в силу договору, а жодні договори щодо новації зобв'язань у відносинах купівлі-продажу за договором між сторонами не укладались.

Крім того, Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» зазначило про те, що також вважає помилковим посилання суду першої інстанції на те, що спірний договір укладено на умовах «поставка цінних паперів проти оплати», адже в п. 2.7 договору прямо вказано про те, що купівля-продаж за цим договором здійснюється без дотримання зазначеного принципу, проте вказана помилка не вплинула на правильність висновків суду першої інстанції про наявність правових підстав для припинення зобов'язань за договором відповідно до ст. 607 ЦК України.

Під час розгляду справи представники позивача за первісним позовом свою апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги відповідача за первісним позовом заперечили, представник відповідача за первісним позовом та третьої особи апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом підтримав у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги позивача за первісним позовом заперечив.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

За договором № КПП-582 купівлі-продажу пакету акцій Відкритого акціонерного товариства «Укртелеком» за конкурсом від 11.03.2011 (а.с. 189-200 т. 1) третя особа придбала у Фонду державного майна України 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791 % статутного капіталу Відкритого акціонерного товариства «Укртелеком» (далі Товариство).

Підпунктом «в» пункту 11.4 вказаного договору погоджено, що до обов'язків третьої особи у сфері корпоративних відносин та розпорядження майном Товариства віднесено обов'язок з недопущення до повного виконання умов договору купівлі-продажу без попередньої згоди Фонду державного майна продажу (відчуження) всього або значної частини майна Товариства. Значною частиною майна Товариства вважається майно, ринкова вартість якого становить більш як 10 відсотків статутного капіталу Товариства.

Водночас Товариство є єдиним засновником та власником 100 % корпоративних прав ТОВ «Тримоб».

15.09.2015 Товариство, третя особа, Публічне акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» (далі Банк») та Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі Ощадбанк) уклали Меморандум (а.с. 184-186 т. 1) про те, що, оскільки Банк та Ощадбанк мають намір здійснити продаж належних їм облігацій серії «С», які випущені третьою особою, а Товариство має намір купити такі облігації, сторони домовились про укладення між Банком та Товариством та між Ощадбанком та Товариством договорів купівлі-продажу облігацій, належних Банку та Ощадбанку, на умовах їх виконання у будь-яку дату до закінчення обігу облігацій (15.03.2017).

Пунктом 4 Меморандуму передбачено, що в разі продажу Товариством корпоративних прав ТОВ «Тримоб», вся сума коштів, виручена від продажу вказаних корпоративних прав за відповідним договором, спрямовується у повному обсязі на придбання/викуп облігацій у Банку та Ощадбанку та погашення зобов'язань третьої особи перед Банком та Ощадбанком за облігаціями;

При цьому, якщо сума коштів, що буде виручена від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» відповідно до умов відповідного договору, перевищить загальний розмір сум, що підлягають сплаті відповідно до договорів купівлі-продажу облігацій, укладених на виконання пунктів 1, та 2, цього Меморандуму, Сторони додатково укладають договори купівлі-продажу щодо придбання Товариством цінних паперів (облігацій) у Банку та Ощадбанку на загальну суму такого перевищення в рівній кількості у кожного з банків. Такі договори (угоди) купівлі-продажу мають бути укладені не пізніше 10 календарних днів з дати надходження платежів, що підлягатимуть сплаті відповідно до кожного з договорів, укладених на виконання пунктів 1, та 2 цього Меморандуму.

В п. 7 Меморандуму сторони погодили, що даний Меморандум набирає чинності з дати його підписання всіма сторонами, і що строк дії Меморандуму складає 2 роки, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов'язань за цим Меморандумом.

Також 15.09.2015 Банк як продавець та Товариство як покупець уклали договір купівлі-продажу цінних паперів № 266-ДД/2015 (а.с. 14-18 т. 1) (далі Договір), відповідно до п. 1.1. якого Банк продає (передає у власність Товариства), а Товариство купує (приймає у Банку та сплачує) цінні папери - облігації іменні відсоткові звичайні Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» (ідентифікаційний код 33940565), серії С, код ЦП UA4000163901, загальною кількістю 1 000 000 штук, загальною номінальною вартістю 1 000 000 000 грн. (далі Облігації).

У Договорі сторонами погоджено, що:

- Товариство зобов'язано на виконання Договору оплатити та прийняти Облігації, визначені в п. 1.1 Договору, 15.03.2017 (п. 2.1); в п. 2.2. Договору сторони домовилися, що Товариство має право купувати Облігації повістю або частинами достроково (до 15.03.2017), але в будь-якому випадку кількість Облігацій, які придбаваються Товариством у Банку за цім Договором в загальній кількості станом на 15.03.2017, має дорівнювати загальній кількості Облігацій, визначеній у п. 1.1. Договору;

- за згодою сторін, вартість Облігацій, що купуються Товариством у Банку за Договором, складається з номінальної вартості Облігацій та накопиченого відсоткового доходу за Облігаціями, розрахованого відповідно до Проспекту емісії Облігацій, починаючи з дати початку відсоткового періоду Облігацій, в якому Товариством сплачується вартість Облігацій, і до відповідної дати здійснення їх оплати, без ПДВ (п. 2.3);

- Товариство зобов'язане на виконання умов цього договору не пізніше 14-00 за київським часом 15.03.2017, а в разі дострокової купівлі Облігацій - не пізніше 14-00 за київським часом в дату оплати Облігацій, вказану в повідомленні, перерахувати на користь Банку вартість Облігацій на рахунок продавця № 36416013503, відкритий в АТ «Укрексімбанк», МФО 322313, код ЄДРПОУ 00032112 (п. 2.4);

- Банк зобов'язаний на виконання умов цього Договору надавати Депозитарній установі розпорядження на списання прав на Облігації у відповідній кількості, зі свого рахунку у цінних паперах Банку в Депозитарній установі на рахунок у цінних паперах Товариства в депозитарній установі ПАТ «ПУМБ» (код МДО 300517) у депозитарній системі ПАТ «НДУ» (Депозитарна установа 2) за реквізитами, зазначеними в п. 2.7 Договору, в день оплати Товариством Банку вартості Облігацій відповідно до п.п. 2.1 - 2.4 Договору, але не раніше надходження вартості Облігацій на рахунок Банку, визначений у п. 2.4 Договору (п. 2.5);

- Товариство зобов'язано на дату оплати Облігацій виконувати дії, необхідні для здійснення зарахування прав на Облігації за цим Договором на рахунок у цінних паперах Товариства в Депозитарній установі 2, зазначений в п.2.7 Договору (п. 2.6);

- купівля-продаж Облігацій за цим Договором здійснюється поза фондовою біржею без дотримання принципу «поставка цінних паперів проти оплати» (п.2.7);

- у випадку невиконання або неналежного виконання Товариством своїх зобов'язань щодо оплати Банку Облігацій у кількості, визначеній у п.1.1 цього Договору, у строк, визначений у п 2.1 цього Договору, Товариство сплачує Банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу (п. 3.2);

- сплата стороною штрафних санкцій не звільняє її від виконання обов'язків за цим Договором та від обов'язку щодо відшкодування іншій стороні у повному обсязі збитків, завданих невиконанням та/або неналежним виконанням умов за цим Договором. Збитки підлягають стягненню понад штрафні санкції (п. 3.4);

- цей Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і скріплення їх підписів відбитками печаток сторін та діє до 16.03.2017, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим Договором (п. 5.1).

28.09.2015 Товариство як покупець, Банк як продавець 1 та Ощадбанк як продавець 2 уклали договір (а.с. 187-188 т.1), в якому, керуючись тим, що:

- Банк та Ощадбанк мають намір здійснити продаж належних їм облігацій (UA4000163901) серії «С», які випущені третьою особою, а Товариство має намір купити такі облігації;

- Товариство уклало з продавцями договори купівлі-продажу цінних паперів (облігацій) у кількості 1 000 000 шт. (з кожним) на умовах їх виконання в будь-яку дату до закінчення обігу облігацій (15.03.2017) за ціною, що дорівнює номінальній вартості цих облігацій плюс накопичений відсотковий дохід на дату виконання договору купівлі-продажу цінних паперів (далі по тексту договору-первісні договори), але при цьому має намір спрямувати на придбання/викуп облігацій Банку та Ощадбанку та погашення зобов'язань третьої особи перед продавцями за облігаціями на всю суму коштів, що буде виручена від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» за відповідним договором;

- сторони зобов'язалися у разі, якщо сума коштів, що буде виручена від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» на підставі умов відповідного договору (угоди), перевищуватиме загальний розмір сум, що підлягають сплаті відповідно до договорів купівлі-продажу цінних паперів (облігацій), укладених 15.09.2015, і сум, спрямованих на погашення зобов'язань третьої особи перед Банком та Ощадбанком за облігаціями, укласти договори купівлі-продажу між Товариством та Банком, Товариством та Ощадбанком на відповідну рівну кількість облігацій.

Пунктом 4 вказаного договору сторони зобов'язалися укласти договори на умовах, визначених цим договором, не пізніше 10 календарних днів з дати надходження коштів за первісними договорами з подальшим внесенням в них в разі необхідності доповнень (враховуючи умови, встановлені цим договором). Дати оплати за Облігації за Договорами погоджуються сторонами окремо та не можуть настати раніше ніж дата фактичного надходження коштів на користь Товариства відповідної частки коштів від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб».

У пунктах 5 та 6 договору від 28.09.2015 сторони домовились, що зазначений договір має силу попереднього договору, набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 16.03.2017.

У зустрічному позові Товариство послалось на те, що, починаючи з березня 2015 року, третя особа (як акціонер Товариства, який володіє акціями, загальна кількість яких становить 92,791 % статутного капіталу Товариства, - примітка суду) неодноразово письмово зверталась до Фонду державного майна України за наданням згоди на відчуження Товариством корпоративних прав ТОВ «Тримоб», проте Фонд державного майна України повідомив третю особу про відсутність підстав для надання згоди на відчуження корпоративних прав ТОВ «Тримоб».

На підтвердження вказаних обставин до матеріалів справи долучені листи третьої особи № 106 від 04.03.2015, № 4 від 18.01.2016, № 13 від 11.02.2016, № 23 від 03.03.2016 (а.с. 203-211 т. 1) та листи Фонду державного майна України № 10-33-6739 від 13.04.2016 та № 10-33-8786 від 12.05.2016 (а.с. 220-221 т.1).

Листом № 4 від 18.01.2016 третя особа повідомила ФДМУ про те, що у разі продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» вся сума коштів, що буде виручена за результатом вказаного продажу, буде спрямована на придбання/викуп Облігацій у Банку та Ощадбанку та погашення зобов'язань третьої особи перед Банком та Ощадбанком за Облігації, і що продаж 100% корпоративних прав ТОВ «Тримоб» є необхідним для забезпечення інтересів державних банків і для належного виконання зобов'язань за договором купівлі-продажу.

Також Товариством надано лист третьої особи № 208 від 29.10.2015 (а.с.217 т.1), в якому третя особа просила Товариство не здійснювати заходів щодо стягнення заборгованості з виплати відсотків за Облігації, оскільки, це може унеможливити переговори щодо відчуження корпоративних прав на ТОВ «Тримоб».

Листом № 151-00/1057 від 14.03.2017 (а.с. 98 т. 1), враховуючи закінчення строку обігу Облігацій 16.03.2017, Банк запропонував Товариству укласти до 12:00 за київським часом 15.03.2017 додатковий договір до Договору, за умовами якого передбачити надання Банку розпорядження на списання прав на Облігації зі свого рахунку в цінних паперах на рахунок у цінних паперах Товариства у строк до 15.03.2017 у кількості 1 000 000 штук із залишенням незмінним кінцевого строку виконання Товариством зобов'язань з оплати Облігацій.

Листом № 650-вих-80D731-80D114-2017 від 14.03.2017 (а.с. 222 т. 1) Товариство повідомило Банк про те, що такими, що не настали, зобов'язання покупця за Договором, адже відкладальною умовою для виникнення зобов'язання за Договором було вчинення Товариством правочину щодо продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб», що Товариство вжило всі залежні від нього дії для продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб», однак Фонд державного майна України не надав згоду на їх відчуження.

Листом №151-00/1069 від 15.03.2017 (а.с. 99 т. 1) Банк звернувся до Товариства з вимогою виконати свої зобов'язання за Договором шляхом перерахування на користь Банку в строк не пізніше 14:00 години за київським часом 15.03.2017 вартості Облігацій, а також виконати дії, необхідні для здійснення зарахування прав на Облігації на рахунок у цінних паперах Товариства, та проінформував останнього, що 15.03.2017 після 14:00 години за київським часом виконає свої зобов'язання за Договором шляхом надання депозитарній установі АТ «Укрексіибанк» розпорядження про списання прав на Облігації зі свого рахунку у цінних паперах у депозитарній установі АТ «Укрексіибанк» на рахунок у цінних паперах Товариства у депозитарній установі - ПАТ «ПУМБ» за реквізитами, зазначеними в п. 2.7. договору.

В матеріалах справи відсутні докази направлення всіх вказаних листів на адреси їх одержувачів, проте учасники судового процесу не заперечують проти отримання вказаних листів.

З листа Національного депозитарію України № 673/03 від 13.04.2017 (а.с. 101-103 т. 1) слідує, що Банк свій обов'язок щодо надання відповідного розпорядження виконав, проте операція щодо переказу Облігацій між рахунками різних депозитарних установ проведена не була з причини «парного не знайдено до вказаної дати», тобто з огляду на відсутність відповідного зустрічного електронного розпорядження від депозитарної установи Товариства.

Отже, з матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що Товариство Банку гроші за Облігації у встановлений Договором строк не перерахувало.

З огляду на вказані обставини, Банк звернувся до суду з первісним позовом, в якому просив стягнути з Товариства 1 036 820 000 грн. вартості Облігацій за Договором, 19 259 286,57 грн. упущеної (втраченої) вигоди, 9 331 380 грн. інфляційних втрат, 45 22 395,62 грн. пені та 5 027 866,85 грн. 3 % річних.

Водночас Товариство у зустрічному позові просило визнати припиненими зобов'язання Банку та Товариства за Договором.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні первісного та зустрічного позові, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України.

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори.

Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Спірний Договір за своєю правовою природою є договором купівлі - продажу цінних паперів, а відтак, між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 54 ЦК України.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті (ч. 4 ст. 656 ЦК України).

За приписами ст. 194 ЦК України цінним папером є документ установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, визначає взаємовідносини емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, яка має права на цінний папір, та передбачає виконання зобов'язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам.

Частина 1 статті 662 ЦК України встановлює, що продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

За приписами ст. 663 ЦК України продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Водночас стаття 689 ЦК України встановлює, що покупець зобов'язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов'язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Договір був укладений саме на умовах попередньої оплати, адже в п. 2.5 Договору сторони чітко визначили, що Банк зобов'язаний надавати Депозитарній установі розпорядження на списання прав на Облігації у відповідній кількості в день оплати Товариством Банку вартості Облігацій, але не раніше надходження вартості Облігацій на рахунок Банку.

Частиною 1 ст. 334 ЦК України встановлено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Набуття і припинення прав на цінні папери і прав за цінними паперами здійснюються шляхом фіксації відповідного факту в системі депозитарного обліку. У системі депозитарного обліку реєструються обмеження прав на цінні папери. У системі депозитарного обліку можуть реєструватися обмеження прав за цінними паперами у випадках та в порядку, встановлених Комісією (ч. 2 ст. 4 Закону України «Про депозитарну систему України»).

Отже, право власності у Товариства на Облігації мало виникнути в момент фіксації відповідного факту в системі депозитарного обліку, проте, як встановлено судом, відповідна операція, яка мала бути проведена не пізніше 15.03.2017 (з огляду на надання Банком відповідного розпорядження виключно після перерахування Товариством коштів, яке, в свою чергу, мало відбутися не пізніше 14:00 за київським часом 15.03.2017 - примітка суду), враховуючи відсутність відповідного зустрічного електронного розпорядження від депозитарної установи Товариства, не відбулась.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що положення ст. 664 ЦК України, згідно з якими обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент, зокрема, надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару, а товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це, на які посилається Банк, регулюють виконання обов'язку продавця щодо передачі товару та не враховують особливості передачі прав на цінні папери, встановленіЗаконом України «Про цінні папери та фондовий ринок» та Законом України «Про депозитарну систему України», тому положення вказаної норми підлягають застосуванню до правовідносин сторін з урахуванням положень зазначених спеціальних законів.

Водночас колегія суддів вважає вірною позицію суду першої інстанції щодо неможливості подальшого виконання сторонами зобов'язань, визначених Договором, з огляду на закінчення строку обігу облігацій 16.03.2017.

Відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 607 ЦК України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Згідно з Проспектом емісії облігацій (а.с. 19-89 т. 1), з врахуванням змін (а.с. 90-91 т.1) обіг облігації починається з дня наступного за днем реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення облігацій та видачі свідоцтва про реєстрацію випуску і закінчується 16.03.2017 (включно) (абз. 2 п. 3.6).

Згідно з абз. 1 п. 3.9 Проспекту емісії облігацій, погашення облігацій буде здійснюватися в національній валюті України (гривні) самостійно емітентом на підставі зведеного облікового реєстру, складеного ПАТ «НДУ» на кінець операційного дня, що передує даті початку погашення облігацій та наданого емітенту на дату початку погашення облігацій, за адресою: Україна, 02002, м. Київ, вул. Челябінська, буд. 5а. Дата початку погашення облігацій: 17.03.2017. Дата закінчення погашення облігацій: 19.03.2017.

Неможливість виконання зобов'язання в цьому випадку полягає у фактичній неможливості здійснення господарських операцій щодо Облігацій після спливу строку їх обігу, визначеного в Проспекті емісії облігацій, окрім погашення їх емітентом, а відтак, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що зобов'язання сторін за Договором припинились 16.03.2017 відповідно до положень ст. 607 ЦК України.

Слід зазначити і про те, що за приписами ст. 690 ЦК України:

- якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товару, переданого продавцем, він зобов'язаний забезпечити схоронність цього товару, негайно повідомивши про це продавця (ч. 1);

- продавець зобов'язаний забрати (вивезти) товар, не прийнятий покупцем (одержувачем), або розпорядитися ним в розумний строк. Якщо продавець у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар або повернути його продавцеві (ч. 2);

- витрати покупця у зв'язку із зберіганням товару, його реалізацією або поверненням продавцеві підлягають відшкодуванню продавцем. При цьому суми, одержані від реалізації товару, передаються продавцеві за вирахуванням сум, що належать покупцеві (ч. 3);

- якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу (ч. 4).

Із матеріалів справи слідує, що на виконання вимог п. 3.9 Проспекту емісії облігацій Банк пред'явив емітенту (третій особі) до погашення, належні йому 2 243 644 штук облігацій, до складу яких увійшли й Облігації у кількості 1 000 000, купівлі-продажу яких була предметом Договору, шляхом надання 17.03.2017 депозитарній установі розпорядження про списання прав на облігації зі свого рахунку у цінних паперах на рахунок у цінних паперах емітента.

Вказані обставини сторонами не заперечуються та підтверджуються наявними в матеріалах справи виписками про стан рахунку в цінних паперах Банку (а.с. 95-97 т. 1, 94-95 т. 2) та розпорядженням № 127 на проведення депозитарною установою - АТ «Укрексімбанк» облікової операції списання від 17.03.2017 (а.с. 132-133 т. 2).

У встановлені Проспектом емісії облігацій строки грошові кошти в рахунок погашення Облігацій на рахунок Банку не надійшли, з огляду на що Банк звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСУ» про стягнення 2 834 215 685,68 грн. заборгованості, в тому числі номінальної вартості Облігацій, заборгованості по відсотковим доходам по облігаціям, пені, інфляційних втрат, 3% річних (справа № 910/7149/17). З відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, на цей час рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 про задоволення позовних вимог у справі № 910/7149/17 переглядається Київським апеляційним господарським судом.

Отже, Банк, як власник Облігацій, використав право на отримання номінальної вартості облігацій, заборгованості по відсотковим доходам по облігаціям, пені, інфляційних втрат, 3% річних, в тому числі за тими Облігаціями, які є предметом розгляду у цій справі, шляхом пред'явлення їх до погашення емітенту, тобто обрав спосіб захисту свого права як власника шляхом пред'явлення облігацій емітенту для погашення і це підтверджено предметом позову в господарській справі № 910/7149/17.

Оскільки пред'явлення облігацій до погашення унеможливлює інші способи реалізації та захисту прав власника на Облігації, а закінчення строку обігу облігацій унеможливлює їх продаж після закінчення строку їх обігу, захист прав Банку шляхом стягнення вартості Облігацій з Товариства фактично є неможливим.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення 1 036 820 000 грн. вартості цінних паперів за Договором. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що припинення зобов'язань сторін за Договором щодо оплати, передачі та прийняття Облігацій жодним чином не свідчить про відсутність у Банка права на стягнення з відповідача за первісним позовом збитків, завданих в результаті невиконання Товариством зобов'язань з оплати Облігацій та їх прийняття.

Щодо позовних вимог про стягнення 9 331 380 грн. інфляційних втрат, 45 22 395,62 грн. пені та 5 027 866,85 грн. 3 % річних слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

У п. 3.2 Договору сторони погодили, що у випадку невиконання або неналежного виконання Товариством своїх зобов'язань щодо оплати Банку цінних паперів у кількості, визначеній у п.1.1 цього Договору, у строк, визначений у п 2.1 цього Договору, Товариство сплачує Банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Водночас передбачена законом відповідальність за невиконання грошового зобов'язання підлягає застосуванню починаючи з дня, наступного за останнім днем, у якому грошовий обов'язок мав бути виконаний, та протягом періоду існування прострочення такого обов'язку.

Банком період прострочення Товариства визначено з 16.03.2017 по 13.05.2017, проте 16.03.2017 зобов'язання сторін за Договором, в тому числі і щодо перерахування Товариством Банку вартості Облігацій були припинені в зв'язку з припиненням обігу облігацій та перерахуванням їх на рахунок емітента, а відтак, саме з цієї дати такий обов'язок у Товариства відсутній.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення 9 331 380 грн. інфляційних втрат, 45 22 395,62 грн. пені та 5 027 866,85 грн. 3 % річних. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо вимог Банку за первісним позовом про стягнення 19 259 286,57 грн. упущеної (втраченої) вигоди колегія суддів зазначає про таке.

Згідно зі ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором, а при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов'язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.

Крім того, слід врахувати заходи, вжиті кредитором щодо одержання упущеної вигоди.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності порушника у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

Отже, Банк має довести наявність всіх умов, необхідних для застосування до Товариства такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 19 259 286,57 грн.

Обґрунтовуючи вимоги щодо стягнення з Товариства 19 259 286, 57 грн. упущеної (втраченої) вигоди, Банк зазначає, що якщо б ним у визначений Договором термін було отримано грошові кошти в рахунок оплати Облігацій, вони були б розміщені у депозитні сертифікати «овернайт» Національного банку України з мінімальною гарантованою дохідністю під 12 % річних з 16.03.2017 по 13.04.2017 (включно) та під 11% річних з 14.04.2017 по 13.05.2017 (включно), і що сума запланованих, але не отриманих процентів за розміщення отриманих за договором коштів у депозитні сертифікати «овернайт» і складає упущену (втрачену) вигоду, яку заявлено до стягнення.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, Банком не надано жодних доказів на підтвердження реальної можливості отримання доходів від розміщення грошових коштів та вжитих ним заходів для одержання доходів, і лише вказано на потенційну, теоретичну можливість розміщення грошових коштів у депозитні сертифікати «овернайт» Національного банку України, основану на даних веб-сайту останнього, а відтак, доказів, які б визначали гарантовану, безумовну і реальну можливість отримання Банком доходу від отриманих за Договором коштів та розмір втраченої вигоди, суду фактично не надано.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення 19 259 286,57 грн. упущеної (втраченої) вигоди. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо науково-правового висновку від 10.10.2017 з приводу існування у Товариства зобов'язань перед Банком за Договором та строку дії Договору, залученого Банком до матеріалів справи (а.с. 48-83 т. 2), колегія суддів зазначає, що за приписами ч. 1 ст. 108 ГПК України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі, однак наданий Банком висновок не відповідає вказаній нормі ГПК України, оскільки не стосується аналогії права (закону) та змісту норм іноземного права, а відтак, суд першої інстанції цілком вірно не прийняв його до уваги.

Щодо зустрічного позову колегія суддів зазначає таке.

Зустрічний позов заявлено про визнання припиненими зобов'язань Банку та Товариства за Договором з посиланням на приписи ст. 607 ЦК України, на те, що Товариством вчинялось всіх можливих дій для виконання своїх обов'язків за Договором, та на те, що Договір містить відкладальну обставину, якою є продаж Товариством корпоративних прав ТОВ «Тримоб».

Щодо посилань Товариства на те, що Договір містить відкладальну обставину, якою є продаж Товариством корпоративних прав ТОВ «Тримоб» слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦК України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості посилань Банку не те, що Меморандум не є правочином, який породжує юридичні наслідки, оскільки він лише фіксує наміри його сторін здійснити розрахунок за укладеним між сторонами договором купівлі-продажу Облігацій шляхом продажу позивачем корпоративних прав ТОВ «Тримоб», і що він не встановлює як обов'язок оплатити вартість Облігацій (обумовлених п. 1, 2 Меморандуму) виключно за рахунок отриманих коштів від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб», так і обов'язок придбати зазначені Облігації виключно в разі продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» (п.4 Меморандуму: "в разі продажу…"), в той час як в самому Договорі жодних посилань на те, що розрахунок за Облігації буде здійснюватись виключно за рахунок отриманих від продажу корпоративних прав ТОВ «Тримоб» коштів також встановлено не було.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів не вважає, що Договір був укладеній з відкладальною обставиною, якою є продаж Товариством корпоративних прав ТОВ «Тримоб», однак вважає за необхідне зазначити про таке.

Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (ч. 1 ст. 2 ГПК України).

За приписами ст. 5 ГПК України:

- здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1);

- у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ч. 2).

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів, можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Також ч. 2 ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 1 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Частиною 2 вказаної статті визначено, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом:

- визнання наявності або відсутності прав;

- визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;

- відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання;

- припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;

- присудження до виконання обов'язку в натурі;

- відшкодування збитків;

- застосування штрафних санкцій;

- застосування оперативно-господарських санкцій;

- застосування адміністративно-господарських санкцій;

- установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;

- іншими способами, передбаченими законом.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Звертаючись до суду з зустрічним позовом, Товариство просить визнати припиненими зобов'язання Банку та Товариства за Договором.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у разі існування між сторонами, які перебувають між собою в певних правовідношеннях, спору про припинення зобов'язань за договором, такий спір може бути передано на вирішення суду, а вимога про визнання припиненими зобов'язань за договором по суті є вимогою про припинення господарських правовідносин за цим договором, що відповідає передбаченим статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України способам захисту.

Однак, при вирішенні первісного позову суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановив, що зобов'язання сторін за Договором припинились на підставі ст. 607 ЦК України в зв'язку з неможливістю їх виконання, в той час як правовим наслідком припинення Договору є припинення його існування як підстави для виникнення прав та обов'язків, тобто - припинення існування всіх прав та обов'язків сторін, які виникають з Договору.

Отже, права Товариства захищені способом, передбаченим законом, при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні зустрічного позову про визнання зобов'язань Банку та Товариства за Договором припиненими. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» та Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» задоволенню не підлягають, рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за подачу апеляційних скарг покладаються на їх заявників.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9938/17 залишити без змін.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/9938/17.

Повний текст постанови складено: 07.06.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло