Ухвала суду № 74498761, 31.05.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/909/18

Номер справи місцевого суду: 522/7705/18 1-кс/522/8356/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Копіци О.В., Джулая О.Б.,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_2,

представника ОСОБА_3,

представника цивільного позивача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Рубікон-ІІ» на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 травня 2018 року про задоволення клопотання представника потерпілого та цивільного позивача – адвоката ОСОБА_4О про накладення арешту на майно ТОВ «Рубікон-ІІ» у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018160000000339 від 17 квітня 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 травня 2018 року задоволено клопотання представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Централ Капітал» – адвоката ОСОБА_4 та накладено арешт на майно:

- обладнання боулінгу на 12 доріжок;

- приміщення кафе, банкетного залу, боулінгу, більярду, дискотеки;

- обладнання СТО, кафе дискотеки, більярдні столи, меблі, комп’ютерна та офісна техніка, що знаходиться у будівлях за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н, с. Нерубайське, вул. Шлях Одеса-Київ, 15 км, яке перебуває на балансі ТОВ «Рубікон-ІІ», (код ЄДРЮОФОП 21018487), у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018160000000339 від 17 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник ТОВ «Рубікон-ІІ» - адвокат ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою скасувати арешт на майно та повернути його власнику.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що:

-грошові кошти були отримані ТОВ «Рубікон-ІІ» від ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна», а не від потерпілого та цивільного позивача ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал»;

-виконання зобов'язань за кредитним договором вже забезпечено, шляхом надання в іпотеку нерухомого майна, а отже, відсутні обґрунтовані підстави для застосування додаткового забезпечення; договір цесії було укладено за наявної заборгованості між ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна» та потерпілим, без будь-якої участі та/або впливу ТОВ «Рубікон-ІІ» та/або поручителей по кредитному договору;

-в ухвалі слідчого судді відсутня інформація про суму грошових коштів сплачених потерпілим банку, а отже, відсутня інформація про дійсні можливі збитки, як підставу для кваліфікації злочину; вказані обставини свідчать про наявність цивільно-правових відносин, а не кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ТОВ «Рубікон-ІІ» - адвоката ОСОБА_3, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку представника цивільного позивача - ОСОБА_4, яка заперечувала проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно до ч.1 ст.61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред’явила цивільний позов.

Положеннями ч.6 ст.170 встановлено, що у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Задовольняючи клопотання представника ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» ОСОБА_4 про накладення арешту на майно ТОВ «Рубікон-ІІ» слідчий суддя обґрунтував своє рішення тим, що відповідно до клопотання в 2010 році у посадових осіб ТОВ «Рубікон-ІІ» та засновників виник злочинний намір на незаконне заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах під виглядом вчинення правочину, з метою реалізації якого 01 грудня 2010 року між ПАТ «БАНК ПЕТРОКОМЕРЦ-Україна» та ТОВ «Рубікон-ІІ» укладено кредитний договір № 021-11-10. Відповідно до вказаного кредитного договору та додаткових угод до нього ТОВ «Рубікон-ІІ» отримало від ПАТ «БАНК ПЕТРОКОМЕРЦ-Україна» кредит - грошові кошти на загальну суму 25 000 000 (двадцять п’ять мільйонів) гривень, з кінцевим строком повернення 01 грудня 2015 року включно. З метою створення ілюзії виконання кредитного договору, як зазначено в оскаржуваній ухвалі, ТОВ «Рубікон-ІІ» здійснило декілька платежів, однак по теперішній час зобов’язання по вказаному кредитному договору не виконано. З метою забезпечення належного виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між ПАТ «БАНК ПЕТРОКОМЕРЦ-Україна» та ТОВ «Рубікон-ІІ» укладено договір іпотеки, посвідчений 01 грудня 2010 року, державним нотаріусом Біляївської державної нотаріальної контори Одеської області та зареєстрований в реєстрі за № 1-5184.

Предметом іпотеки за вказаним іпотечним договором є земельна ділянка площею 14,9577 (чотирнадцять цілих дев’ять тисяч п’ятсот сімдесят сім десятитисячних) га, кадастровий номер: 5121084200:03:001:0008 та розташовані на ній будівлі комплексу дорожнього сервісу загальною площею 11 217,50 (одинадцять тисяч двісті сімнадцять цілих п’ятдесят сотих) кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська область, Біляївський район, с.Нерубайське, вул.Шлях Одеса-Київ, 15 км.

ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна», на підставі п.1.9 Кредитного договору направило на адресу ТОВ «Рубікон-ІІ» вимогу щодо дострокового повернення кредитних коштів, які були отримані ОСОБА_5 07 червня 2015 року.

Крім того, між ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна» та потерпілим – ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» укладено договір цесії від 24 липня 2015 року, відповідно до якого, Банк відступив Фінансовій компанії право вимоги повернення, у т.ч. за вказаним кредитним договором.

Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку про те, що неправомірними діями посадових осіб ТОВ «Рубікон-ІІ» ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» було завдано збитків на суму 24 342 058,25 грн.

На цю суму ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» було заявлено цивільний позов до ТОВ «Рубікон-ІІ».

Проте апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчого судді.

Так, статтею 190 КПК України передбачена кримінальна відповідальність за шахрайство – заволодіння чужим майном, або придбання права на майно шляхом обману, чи зловживання довірою.

Кваліфікуючою ознакою ч.4 даної норми права є шахрайство вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

З матеріалів провадження за клопотанням про арешт майна вбачається, що 01 грудня 2010 року між ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна» та ТОВ «Рубікон-ІІ» був укладений договір №021-11-10 про надання кредитної лінії на максимальну суму 10 млн. гривень.

15 липня 2011 року між цими ж юридичними особами було укладено додаткову угоду №1 до кредитного договору від 01 грудня 2012 року, відповідно до якого максимальна сума кредиту, якою позичальник (ТОВ «Рубікон-ІІ») може користуватися було збільшено до 15 млн. гривень.

Крім того, на виконання умов кредитного договору №021-11-10 та додаткових угод до нього, з метою забезпечення його належного виконання між ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна» та ТОВ «Рубікон-ІІ» було укладено договір іпотеки від 01 грудня 2010 року.

Предметом іпотеки за вказаним іпотечним договором були земельна ділянка площею 14,9577 (чотирнадцять цілих дев’ять тисяч п’ятсот сімдесят сім десятитисячних) га, кадастровий номер: 5121084200:03:001:0008 та розташовані на ній будівлі комплексу дорожнього сервісу загальною площею 11 217,50 (одинадцять тисяч двісті сімнадцять цілих п’ятдесят сотих) кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська область, Біляївський район, с.Нерубайське, вул.Шлях Одеса-Київ, 15 км.

Відповідно до цього ж договору, згідно висновку про експертно-грошову оцінки земельної ділянки, що стала предметом іпотеки, вартість земельної ділянки складала 17 242 043 грн., а загальна оцінка предмету іпотеки склала 50 000 000 грн.

Таким чином апеляційний суд дійшов висновку про те, що договором іпотеки було повністю забезпечено виконання умов кредитного договору №021-11-10, що виключає такі кваліфікуючі ознаки шахрайства як обман, чи зловживання довірою.

В подальшому 24 липня 2015 року між ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна» та ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» було укладено договір відступлення прав вимоги (договір цесії) відповідно до якого, ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна» передало ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» свої права вимоги до боржників, в тому числі ТОВ «Рубікон-ІІ».

Таким чином апеляційний суд дійшов висновку про те, що ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» не було стороною кредитного договору №021-11-10 та додаткових угод до нього.

Крім того, гроші, які були передані ТОВ «Рубікон-ІІ» відповідно до кредитного договору, на момент укладення угод не були власністю ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал», а тому ТОВ «Рубікон-ІІ» не могли бути завдані збитки ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал».

З цих підстав апеляційний суд ставить під сумнів процесуальний статус ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» в якості потерпілого.

Укладаючи договір ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» свідомо на свій страх і ризик взяло на себе право вимоги, яке належало ПАТ «ПЕТРОКОМЕРЦ БАНК-Україна», що також виключає такі кваліфікуючі ознаки шахрайства, як обман, або зловживання довірою.

За таких обставин апеляційний суд вважає не обґрунтованою кваліфікацію даного кримінального провадження за ч.4 ст.190 КК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду, представник ОСОБА_3 пояснив суду, що ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» продала нерухоме майно ТОВ «Рубікон-ІІ», що було предметом іпотеки на суму 30 млн гривень.

Дані обставини під час апеляційного перегляду підтвердила і представник ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал». ОСОБА_4.

Таким чином апеляційний суд ставить під сумнів розмір можливих, завданих збитків, а тому і кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що відсутній підстави, передбачені ст.170 КПК України для накладення арешту на майно ТОВ «Рубікон-ІІ».

Апеляційний суд вбачає в даному випадку цивільно-правові відносини, які мають вирішуватись в порядку господарського судочинства.

Слідчий суддя не дослідив всіх обставин кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень ст.ст.409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити задоволенні клопотання представника потерпілого та цивільного позивача ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» – адвоката ОСОБА_4 про арешт майна.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Положеннями ч.3 ст.173 КПК України передбачено, що відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Пунктом 4 ч.1 ст.169 КПК України встановлено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, я якої воно було вилучено у разі скасування арешту.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах ТОВ «Рубікон-ІІ», – задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 травня 2018 року, якою задоволено клопотання представника потерпілого та цивільного позивача ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» – адвоката ОСОБА_4О та накладено арешт на майно ТОВ «Рубікон-ІІ» у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018160000000339 від 17 квітня 2018 року– скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання представника цивільного позивача ТОВ «Фінансова компанія «Централ Капітал» адвоката ОСОБА_4 про накладення арешту на майно ТОВ «Рубікон-ІІ», а саме:

- обладнання боулінга на 12 доріжок;

- приміщення кафе, банкетного залу, боулінгу, більярду, дискотеки;

- обладнання СТО, кафе дискотеки, більярдні столи, меблі, комп’ютерна та офісна техніка, що знаходиться у будівлях за адресою:Одеська обл., Біляївський р-н, с. Нерубайське, вул.Шлях Одеса-Київ, 15 км, яке перебуває на балансі ТОВ «Рубікон-ІІ», (код ЄДРЮОФОП 21018487).

Зазначене майно повернути власнику ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Рубікон-ІІ», (код ЄДРЮОФОП 21018487).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

О.О. ОСОБА_6 ОСОБА_7 Джулай