Постанова № 74485880, 23.05.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: С.М. Глазько

Суддя-доповідач: Бартош Н.С.

23 травня 2018 р. м. ХарківСправа № 818/2048/17

Харківський апеляційний адміністративний суд

колегія суддів у складі:

Головуючого судді Бартош Н.С.,

Суддів: Макаренко Я.М., Мінаєвої О.М.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

за участю:

представника позивача - Мирославського С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Инеко» на рішення Сумського окружного адміністративного суду (суддя Глазько С.М.) від 15.02.2018 р. (повний текст рішення виготовлений 20.02.2018 р.) по справі № 818/2048/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Инеко»

до Заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромного Валерія Валерійовича, Головного спеціаліста Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Манжари Сергія Михайловича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради

про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування приписів,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ИНЕКО» (надалі - позивач) звернувся до суду з позовною заявою до заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромного В.В. (надалі відповідач), головного спеціаліста Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Манжари С.М. (надалі - відповідач), управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради ( надалі відповідач), в якій просив:визнати протиправними дії заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромного В.В. та головного спеціаліста Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Манжари С.М., щодо проведення перевірки;визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 17.10.2017 р.; визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.10.2017 р.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду в задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, а також на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає доводи щодо протиправності оскаржуваних дій та приписів відповідачів.

Відповідачі, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради та заступник начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромний Валерій Валерійович, надали відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на безпідставність вимог апеляційної скарги, просять оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, пояснення представника позивача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради на підставі листа від 11.09.2017 р. № 06.01.-16/1733 Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради про проведення перевірки в ТОВ «ИНЕКО» щодо наявності декларацій про початок виконання будівельних робіт та про законність проведення будівництва по вул. Г. Кондратьєва, 165/57 і 165/59 м. Суми прийнято наказ № 116-ОД «Про проведення позапланової перевірки», відповідно до змісту якого, головному спеціалісту Скоромному В.В. та головному спеціалісту Манжарі С.М. необхідно у термін з 14.09.2017 р. до 27.09.2017 р. провести позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт ТОВ «ИНЕКО» за вищезазначеною адресою.

У зв'язку з цим, 14.09.2017 р. видано направлення на проведення позапланової перевірки № 89 та повідомлення про необхідність оформлення та ознайомлення з матеріалами перевірки, яке отримано директором ТОВ «ИНЕКО» Жуковим В.В.

Відповідачем 27.09.2017 р. виданий наказ № 126-ОД «Про продовження проведення позапланового заходу», яким продовжено термін перевірки до 29.09.2017 р.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради 03.10.2017 р. видано наказ № 130-ОД «Про перенесення проведення позапланової перевірки за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 165/57 та 165/59», яким перенесені терміни проведення вищевказаної перевірки на підставі службової записки заступника начальника управління Скоромного В.В. та головного спеціаліста Манжари С.М. від 29.09.2017 р. та зазначено термін її проведення: з 04.10.2017 р. до 17.10.2017 р.

Відповідно до змісту вказаної службової записки посадові особи зазначили про неможливість проведення перевірки у термін з 14.09.2017 р. до 29.09.2017 р. з дотриманням пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (надалі - Порядок № 533) у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва .

Проте, доказів неможливості здійснення фахівцями відповідача перевірки не вказано і до суду не надано.

Відповідачем 04.10.2017 р. видано наказ № 131- ОД «Про проведення позапланової перевірки» щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт, ТОВ «ИНЕКО» на об'єктах: «Реконструкція нежитлових приміщень під багатоквартирний житловий будинок» по вул. Г. Кондратьєва, 165/57 та 165/59.

Цього ж дня видане направлення для проведення позапланового заходу № 98 і повідомлення про необхідність оформлення та ознайомлення з матеріалами перевірки, про що повідомлено директора ТОВ «ИНЕКО», в тому числі про необхідність 17.10.2017 р. з'явитися до приміщення управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради для оформлення та ознайомлення з матеріалами перевірки.

За наслідками вищевказаної перевірки, складений акт № 98 від 17.10.2017 р.

Відповідно до вказаного акту під час перевірки відповідачем встановлено фактично 100% демонтаж існуючої будівлі, за вказаною вище адресою, та відповідно до проектних рішень, що були надані, передбачено нове будівництво багатоквартирного житлового будинку, що не відповідає декларації СМ083171422454 від 22.05.2017 р., а саме: «Реконструкція нежитлових приміщень під багатоквартирний житловий будинок» за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 165/57, поданій до управління державного архітектурно - будівельного контролю Сумської міської ради.

Також, в акті зазначено, що згідно з вимогами містобудівної документації, відповідно до «Плану зонування території» м.Суми, територія за адресою: м.Суми, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 165/57 знаходиться в зоні ТР-3 та межує з зоною Ж-ЗС. Будівництво, чи реконструкція під багатоквартирний житловий будинок не відповідає містобудівній документації.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийнято оскаржувані приписи.

Так, приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 17.10.2017 р. було зупинено виконання підготовчих та будівельних робіт, строк виконання до 27.10.2017 р.

Приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, від 17.10.2017 р. було зобов'язано позивача усунути порушення містобудівного законодавства, які зазначенні в п. 2 розділу 6 акта перевірки № 98 від 17.10.2017 р., строк виконання до 17.11.2017 р.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності дій відповідача щодо проведення перевірки та прийняття на підставі її висновків оскаржуваних приписів.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

Як встановлено з матеріалів справи, 13.09.2017 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської прийнято Наказ №116-ОД «Про проведення позапланової перевірки», яким наказано головному спеціалісту Скоромному В.В. та головному спеціалісту Манжарі С.М. провести позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт ТОВ «ИНЕКО» по вул. Г. Кондратьєва, 165/57 і 165/59, перевірку провести у термін з 14.09.2017 р. по 27.09.2017 р.

Наказом № 126-ОД «Про продовження проведення позапланового заходу» від 27.09.2017 р., продовжено термін перевірки по 29.09.2017 р.

Разом з тим, 03.10.2017 р., відповідно до службової записки заступника начальника управління Скоромного В.В. та головного спеціаліста Манжари С.М. від 29.09.2017,начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради прийнято наказ № 130-ОД «Про перенесення проведення позапланової перевірки за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, буд. 165/57 та 165/59» з 04.10.2017 по 17.10.2017. Відповідно до зазначеної службової записки, у визначені терміни не можливо забезпечити проведення перевірки, відповідно до вимог чинного законодавства, у присутності суб'єктів містобудування або їх представників.

У зв'язку з цим, 04.10.2017 р. прийнято наказ № 131- ОД «Про проведення позапланової перевірки», яким наказано заступнику начальника управління Скоромному В.В. та головному спеціалісту Манжарі С.М. провести позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт ТОВ «ИНЕКО» на об'єктах «Реконструкція нежитлових приміщень під багатоквартирний житловий будинок» за адресою вул. Г. Кондратьєва, 165/57 і «Реконструкція нежитлових приміщень під багатоквартирний житловий будинок» за адресою 165/59, перевірку провести у термін з 04.10.2017 р. до 17.10.2017 р.

Приймаючи Накази про проведення позапланового заходу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумською міської ради керувався ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553.

Так, статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що Державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553.

Пунктом 7зазначеного Порядку, приписами якого керувався орган державного архітектурного контролю при прийнятті наказів про проведення позапланової перевірки позивача, встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Таким чином, приписами зазначених норм встановлено право органу державного архітектурно-будівельного контролю на проведення позапланового заходу та обов'язок, здійснити такий захід протягом десяти робочих днів, з правом одноразово продовжити термін перевірки не більше ніж на два робочих дні.

Отже, нормами, якими керувався орган державного архітектурно-будівельного контролю, приймаючи накази про проведення перевірки, не передбачено право переносити терміни перевірки, яка вже була призначена, з встановленням десятиденного строку її проведення, та термін якої вже був продовжений на два дні.

При цьому, колегія суддів зазначає, що доводи відповідачів, що вони не мали можливості реалізувати своє право на проведення перевірки у терміни, встановлені наказами про проведення перевірки від 13.09.2017 р. № 116-ОД та про продовження позапланового заходу від 27.09.2018 р. № 126-ОД, у зв'язку неявкою суб'єкта містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, є безпідставними, оскільки матеріали перевірки та адміністративної справи не містять доказів фіксації вказаних обставин.

Порядком № 553 в п. 10 передбачено про взаємодію органу державного архітектурно-будівельного контролю в своїй діяльності з органами Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Проте, відповідачем вказане право про взаємодію не використано та не забезпечена можливість впливу на позивача для проведення перевірки, призначеної наказом № 116-ОД від 13.09.2017 р.

Колегія суддів зазначає, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком № 553 не передбачено право переносити терміни позапланового заходу, скасовувати накази про проведення перевірки та призначати нову перевірку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи накази №130-ОД «Про перенесення проведення позапланової перевірки за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 165/57 та 165/59» від 03.10.2017 р. та № 131- ОД «Про проведення позапланової перевірки» від 04.10.2017 р., відповідач, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, як суб'єкт владних повноважень, діяв не у спосіб, що встановлений Порядком № 553.

Тобто, відповідач порушив п. 7 Порядку № 553 та процедуру призначення проведення позапланової перевірки, а тому ці дії відповідача є протиправними, що є підставою для визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Статтями 74, 75 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

З матеріалів справи встановлено, що оскаржувані приписи ґрунтуються на висновках позапланової перевірки, складених за її результатами в акті № 98, в якому зафіксовано факт порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів. Тобто, доказом вчинення позивачем порушень чинного законодавства є акт за результатами позапланового заходу.

Між тим, відповідно до приписів ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи, що позаплановий захід, призначений органом державного архітектурно-будівельного контролю з порушенням норм чинного законодавства, висновки здійсненні в ході такої перевірки не можуть бути допустимими доказами у даній справі, оскільки вони отримані з порушенням чинного законодавства.

При цьому, колегія суддів зазначає, що саме акт, складений за результатами позапланового заходу, складений у відповідності з вимогами чинного законодавства, повинен бути належним доказом вчинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, у зв'язку з чим суб'єктом владних повноважень приймається припис про їх усунення.

Відповідно до ст. 2, ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Висновки відповідача щодо здійснення позивачем нового будівництва замість реконструкції обґрунтовані тим, що в ході перевірки встановлено не збереження елементів несучих та огороджувальних конструкцій, а також зміну зовнішні конфігурації будівлі, у зв'язку зі зміною загальної площі будинку, вказаній у проектній документації, що перевищує показники зазначені у декларації про початок виконання будівельних робіт.

На підтвердження зазначеного факту відповідачем надано не засвічені фотокопії документів.

Між тим, в судовому засіданні колегією суддів досліджено оригінал Звіту про обстеження та оцінку технічного стану будівельних конструкцій реконструкції нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок по вул. Г.Кондратьєва, 165/57 у м. Суми, копія якого наявна в матеріалах справи.

Відповідно до висновків зазначеного звіту елементи несучих та огороджувальних конструкцій нежитлових приміщень при роботах з реконструкції збережено.

Даний факт також підтверджується дослідженими додатками до вказаного звіту, а саме демонтажним планом монолітної фундаментної стрічки з позначкою частин, що не підлягає демонтажу, планом підсилення монолітної фундаментної стрічки та схемою армування підсилення монолітної фундаментної стрічки.

Крім того, з акту № 98, складеного за результатами позапланового заходу, не встановлено, що під час проведення перевірки була використана та перевірена належна та достовірна документація щодо цього об'єкту будівництва.

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновки відповідача стосовно 100% демонтажу конструкцій будівлі та щодо порушення принципів зонування, оскільки матеріали перевірки свідчать, що вони зроблені на підставі візуального огляду, без залучення спеціалістів, отримання відповідних висновків та інших вихідних даних, без яких дійти таких результатів неможливо.

При цьому, відповідачем не доведено, що ним було вжито всіх можливих заходів для отримання необхідної належної документації при проведенні перевірки, у тому числі використання права впливу на позивача через взаємодію з правоохоронними та контролюючими органами, встановленого п. 10 Порядку № 533.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не може посилатися на докази, які не були покладені в основу його оскаржуваного рішення.

Отже, враховуючи, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, як суб'єкт владних повноважень, при призначенні позапланового заходу діяв не у спосіб, що встановлений чинним законодавством України, оскаржувані приписи, прийняті в результаті такої перевірки є протиправними.

Таким чином, переглянувши рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що через неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову, а саме частині визнання протиправними дій Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради щодо проведення перевірки та скасування приписів, оскільки саме в такий спосіб буде здійснено захист порушених прав позивача.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Инеко» на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.02.2018 р. по справі № 818/2048/17 -задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.02.2018 р. по справі № 818/2048/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Инеко» - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради щодо проведення перевірки.

Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 17.10.2017 р.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.10.2017 р.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Инеко» - відмовити

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку і строки, визначені ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. БартошСудді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко О.М. Мінаєва

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 05.06.2018 року.